Caderno 01

Apresentação

Este é o primeiro número dos “Cadernos da AMATRA IV”, publicação periódica destinada a expor o pensamento dos juízes do trabalho gaúchos e brasileiros. Seu propósito é servir como palco para debates jurídicos, principalmente de temas novos e polêmicos que afetem o cotidiano dos operadores do direito.Este edição é dedicada ao jurista gaúcho João Antônio Guilhembernard Pereira Leite. O magistrado e professor Pereira Leite, exerceu influência direta na formação de uma geração de magistrados, nasceu em Rio Grande no dia 30 de março de 1936, graduou-se em Jornalismo e em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, tendo sido jornalista e advogado até assumir o cargo de Juiz do Trabalho Substituto através de concurso público no qual se classificou em primeiro lugar.Foi presidente das então Juntas de Conciliação e Julgamento de Santa Cruz do Sul, São Leopoldo e 10ª de Porto Alegre. Em 1973, foi promovido, pelo critério de merecimento, ao cargo de Juiz Togado do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, do qual foi Presidente. Faleceu prematuramente em 1994.No magistério jurídico, lecionou na Pontifícia Universidade Católica do  Rio Grande do Sul (PUCRGS), na Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS) e na Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). 
Na UNISINOS foi fundador e primeiro titular das disciplinas de Direito do Trabalho e Direito Previdenciário. Na UFRGS ingressou como Instrutor de Ensino. Em 1968, prestou concurso para a Livre Docência, o que, de acordo com a legislação vigente à época, lhe outorgou o título de Doutor em Direito.  Em 1984 classificou-se em primeiro lugar no concurso para Professor Titular de Direito do Trabalho na UFRGS.Autor de diversas obras: Contrato de Trabalho por Safra no Direito Brasileiro, Curso Elementar de Direito Previdenciário e Estudos de Direito do Trabalho e de Direito Previdenciário, além de dezenas de artigos de doutrina publicados em revistas locais e nacionais.O tema deste caderno, “Ônus da Prova”, e a reprodução do artigo de sua autoria, “A Presunção no Direito do Trabalho”, é uma humilde homenagem da AMATRA IV ao ilustre magistrado Pereira Leite.Observe-se que o artigo, publicado na vigência de normas hoje revogadas, como a Lei Orgânica da Previdência Social ou o Código Civil de 1916, não perdeu sua atualidade. Tampouco o tema pode ser desprezado pelos atuais operadores do direito. Ao contrário, sua relevância é indiscutível, pois envolve todos os que lidam com este ramo do direito, especialmente os magistrados de primeiro e segundo graus de jurisdição. Suas conseqüências práticas determinam um olhar instrumental do processo de trabalho, com vista à prestação jurisdicional efetiva, garantia consitucional prevista no artigo 5º, LXXVIII, da Constituição da República.Com esta iniciativa, a AMATRA IV almeja estimular a produção científica dos magistrados do trabalho, provocar o debate e instar os operadores jurídicos à reflexão sobre temas relevantes como o deste caderno.

Porto Alegre, novembro de 2006.




A PRESUNÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

João Antonio G. Pereira Leite

Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Sul e da UNISINOS

Juiz do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região

SUMÁRIO: 1. Dúvida e presunção; 2. Estrutura da presunção; 3. Presunção e prova; 4. Presunções legais; 4.1. Presunções legais absolutas; 4.2 Presunções legais relativas; 5. Presunção simples; 5.1. Presunção simples e jurisprudência; 5.2. Presunção simples e direito de defesa; 5.3 Súmulas e prejulgados; 5.4. Referências jurisprudenciais; 6. Presunção e teoria da prova.


1. DÚVIDA E PRESUNÇÃO

O processo é o ambiente natural da dúvida.

“O Tribunal tem de resolver o litígio, muito embora não possa resolver a dúvida. De outro modo, ele não desempenharia sua função, que consiste na pacificação em concreto das relações da vida” .

No tentar convencer-se, o Juiz examina as chamadas provas diretas, que reproduzem, transmitem ou representam os fatos ocorridos (documentos, testemunhas, perícias). Muitas vezes, ou quase sempre, esta reprodução não é fiel, mas defeituosa, quando não impossível.

Não decidirá o Juiz sem convencer-se ou sem romper a barreira da dúvida, entrevendo, ao menos a certeza. Lança-se, por isso, a uma consciente e inconsciente busca da verdade, a partir dos ecos ou vestígios que pode surpreender.

“Os fatos, porque ocupam um lugar no espaço e no tempo, por mais transitórios que sejam, geralmente deixam vestígios. Que valem como testemunhos mudos” .

“... toda a coisa, em seu desdobramento derrama em torno de si como que uma irradiação de relações, que a liga a muitas outras coisas” .

No captar estes testemunhos mudos e estas irradiações, reside, talvez, a mais trabalhosa atividade do Juiz, enquanto aprecia os fatos ventilados no processo.

É por vestígios, rastros ou indícios que, indiretamente. formará seu convencimento.

“A prova judicial é, na maioria dos casos, aquilo que chamamos uma prova por indícios” .

Do que os vestígios indicam, por relacionamento, atinge-se ao que não é diretamente acessível à percepção. Ou seja, presume-se.

“Quem presume. induz. Daí o papel da presunção em quase todas as provas” .

CHIOVENDA explica, com clareza:

“Quando, segundo a experiência que temos da ordem normal das coisas, um fato é causa ou efeito de outro fato ou quando acompanha outro fato, nós, conhecida a existência de um deles, presumimos a existência do outro. A presunção é, pois, uma convicção fundada na ordem normal das coisas e que dura enquanto não se prova o contrário. A lei chama de presunção aos mesmos fatos com os quais se argumenta a existência de outros fatos, porém com maior propriedade tais fatos se chamam indícios”.

A presunção é, desta forma, o trajeto do espírito do conhecido ao desconhecido, pelo relacionamento de dois pólos. Não qualquer relacionamento, mas aquele que se funda na ordem natural das coisas (fatos, atos humanos, fatos da natureza, etc.).


2. ESTRUTURA DA PRESUNÇÃO

Toma-se um fato A – fato conhecido, fato base, fato auxiliar, fonte da presunção ou indício – e atinge-se o fato B – fato desconhecido, presumido, ou fato probando. A ponte entre A e B é construída, por raciocínio, segundo a experiência humana do mundo. Seu material é a normalidade, o que habitualmente ocorre ou está na natureza das coisas.

A relaciona-se a B porque é efeito ou causa de B, ou porque costuma acompanhar B.

A relação entre A e B é uma relação de probabilidade, porque se apóia no que normalmente ocorre e não no que sempre ocorre. Supõe, pois, a possível ocorrência do anormal, inusitado, insólito. Através da presunção atingirá o Juiz a chamada “certeza moral”. Esta locução acaso encobre a incerteza dos julgamentos humanos.

Há, pois, três elementos na presunção: o fato base – A, o fato desconhecido – B, e a normalidade do aparecimento de A e B ou de sua presença encadeada.

Pode explicar-se a presunção também a partir de estrutura do silogismo,

no qual a premissa maior será o que habitualmente ocorre (v. g., normalmente os contratos de trabalho são a prazo indeterminado), a premissa menor o fato base ou conhecido (v. g., João da Silva é parte em um contrato de trabalho) e a conclusão o fato desconhecido (v. g., logo João da Silva é parte em um contrato de trabalho a prazo indeterminado).


3. PRESUNÇÃO E PROVA

A presunção serve à critica e avaliação da prova direta.

A presunção constitui, também, meio de prova.

Dela, ironicamente, diz PONTES DE MIRANDA; “É supérflua a regra da lei que autoriza o Juiz... a pensar”.

LIEBMAN esclarece que as presunções simples não são meios de prova, isto é, prova no sentido objetivo mas constituem prova no sentido subjetivo, ou seja, “uma elaboração das provas alcançadas por outros meios”.

Em que pesem estas e outras impugnações, a maior parte dos estudiosos define presunção como meio de prova.

“Não obstante a diferença dos processos de conhecimento e a diversidade dos trabalhos intelectuais, a prova propriamente dita e as presunções são instrumentos de verificação dos fatos, postos à disposição do Juiz; por aquela e por estas se demonstram os fatos debatidos na causa posta em juízo”, assevera MOACYR AMARAL SANTOS em seu exaustivo “Prova Judiciária no Cível e Comercial”

E transcreve a opinião de CÂMARA LEAL:

“Se as provas são os meios geradores de certeza, e, se pelas presunções nós adquirimos a convicção de certos fatos desconhecidos, não vemos uma razão lógica para que, elegante¬mente, se negue à presunção o caráter de meio probatório”.


4. PRESUNÇÕES LEGAIS

Ocorrendo A pode ocorrer B ou normalmente ocorrerá B.

Se a lei estabelece esta relação, diz-se que há presunção legal. Objeto da prova deve ser A. Demonstrado este fato base o Juiz deve admitir como provado B, se não se demonstrar C, D, E, etc...

A presunção, como se viu, implica relacionamento entre fato conhecido e desconhecido. Este relacionamento é descoberto por raciocínio do Juiz, o qual, no caso, segue caminho idêntico ao de qualquer homem que, fora do processo, raciocine sobre o assunto.

Presume-se, por exemplo, o abandono de emprego, ou melhor, a intenção

de abandonar o emprego, pela ausência injustificada por mais de trinta dias. Qualquer pessoa de mediano esclarecimento, jogando com dados como o dever de trabalhar, a necessidade do salário e o fato da ausência injustificada, poderá presumir o abandono de emprego.

Existe presunção legal se o trajeto de A a B ou do fato base ao fato presumido está demarcado pela lei, “a qual raciocina pelo homem”.

“...a presunção legal não difere da presunção simples senão em que a regra de experiência, em virtude da qual o Juiz deduz do indício o fato por provar, é fixada numa regra de direito”. (Carnelutti).

Mantém-se, ainda aqui, a relação de probalidade, ou seja, em face de A normalmente ocorre B, mas é possível demonstrar-se que houve C ou D; etc...

Por isso alguns chamam as presunções legais relativas de presunções condicionais, isto é, prevalecem enquanto não se prova o contrário.

Nos termos do art. 251 do CPC a prova contra a presunção legal será sempre admitida, salvo quando a própria lei a excluir. A regra, pois, é a da admissibilidade de prova contrária. Como o legislador faz mero “cálculo de probalidade” diz-se que a presunção ê “juris tantum”, relativa ou condicional.

4.1. Presunções Legais Absolutas

Por motivos de ordem pública a lei, em certos casos, estabelece como verdade inafastá¬vel, e não apenas provável, o fato desconhecido. Diz-se, neste caso, que há presunção absoluta ou “juris et de jure”.

Na verdade estas presunções absolutas não passam de preceitos imperativos, que da presunção só guardam a estrutura lógica, a ponto de confundirem-se, segundo alguns autores, com a ficção jurídica. A rigor, constituem técnicas diversas. A ficção dogmática ou invenção do direito obriga a aceitação do que não é verdadeiro. Noite é o período compreendido entre as 22 e as 5 horas e a hora noturna é de 52' e 30, reza, v. g., o art. 73 da CLT. A presunção absoluta leva à aceitação necessária do que pode não ser verdadeiro.

ANTONIO LAMARCA aponta os seguintes casos de presunção “juris et de jure” na CLT: artigos 443, 447, 452, 482 “d” (presunção absoluta de culpa contratual), 408 (presunção de justa causa).

Na verdade é difícil saber se, em tais casos, há presunção absoluta, simples normas descritivas ou ficções. Certo é que a ficção e a presunção absoluta têm o mesmo efeito, de modo a dispensar outros comentários.

Presunção legal absoluta ou ficção jurídica surpreende-se na Lei 6.367, art. 2º, parágrafo 2º:

“Nos períodos destinados à refeição ou descanso, ou ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local de trabalho ou durante este, o empregado será considerado a serviço da empresa”. Ver, também, art. 2º, parágrafo 5º, ficção nitidamente caracterizada: “Considera-¬se como data do acidente, no caso de doença do trabalho, a data da comunicação desta à empresa”.

Presunção legal absoluta consigna o art. 14, combinado com o art. 11 da Lei Orgânica da Previdência Social . A dependência econômica da esposa, do marido inválido e dos filhos é presumida. Dispõe, ainda, o parágrafo 4o do art. 11: “Não sendo o segurado civilmente casado, considerar-se-á tacitamente designada a pessoa com quem se tenha casado segundo rito religioso, presumindo-se feita a declaração prevista no parágrafo anterior”.

Ainda, na LOPS, leia-se o disposto no art. 42 (morte presumida pela ausência durante seis meses).

Presunção absoluta, de direito comum, aplicável subsidiariamente, a merecer referência, além daquelas constantes do art. 823 e 1.292 do Código Civil, encontra-se no art. 150 do mesmo diploma. “É escusada a ratificação expressa quando a obrigação já foi cumprida em parte pelo devedor ciente do vício que a inquinava”.

4.2 Presunções Legais Relativas

Maior interesse despertam as presunções legais relativas, que admitem prova em contrário. Prova contrária do quê? Do fato desconhecido, o qual lei dá por existente uma vez demonstrado o fato base. Daí sua relatividade, pois, dado A, poderá o interessado demonstrar que não ocorreu B, mas C, etc....

A presunção legal “juris tantum” inverte o ônus da prova precisamente nestes termos: o fato B tem se como provado; logo, quem alegou e provou A, não precisa provar B.

“Uma vez que a lei dá por provado o fato, quem o alega e deveria prová-lo está dispensado de fazê-lo”, diz AMARAL SANTOS. Transfere-se, por isso, o ônus ou encargo ao litigante a quem a presunção não favorece.

Presumem-se verdadeiras as anotações da CTPS. (CLT, art. 456).

Quem alega tempo de serviço inscrito neste documento não precisa demonstrá-lo, pois, a partir do fato base – anotação regular da carteira – admite-se o fato desconhecido – tempo de serviço. Quem investe contra a anotação deve provar que o tempo não é aquele constante da mesma, ou seja, provar que ao invés de B ocorreu C ou D.

Observe-se que não é possível discutir a relação revelada ou criada pela lei. Defesa ao Juiz, julgando a presunção legal, e não com base nela, entender, v.g., que as anotações da CTPS não são verdadeiras na ausência de prova em contrário. Poderá concluir, sim, pela não ocorrência do fato provável apontado pelo legislador.

A prova contrária pois, alcançará o fato probando ou desconhecido. Esta prova contrária faz-se por todos os meios permitidos em direito, inclusive por presunção simples (p. ex., fato base: todos os empregados de uma empresa são admitidos a trabalhar três meses sem anotação da CTPS; presume-se que o empregado X tenha iniciado o trabalho três meses antes da data lançada em sua CTPS).

Do exposto, não se infira a inércia daquele favorecido por presunção legal, pois esta, no dizer de COUTURE, “supõe o concurso de três circunstâncias; um fato conhecido, um fato desconhecido e uma relação de causalidade, O que na realidade fica fora do campo de aplicação do objeto da prova são os dois últimos destes elementos: o fato desconhecido e a relação de causalidade. Porém nada subtrai da atividade probatória a demonstração do fato em que a presunção apoiar-se”.

Há, pois, para quem alega, o encargo de provar o fato base e a isenção de provar o fato presumido.

A prova do fato base é admissível por presunção (presunção da presunção), a partir do princípio do livre convencimento do Juiz. (p. ex., fato base: saída do empregado X e necessidade de alguém para substitui-lo; fato presumido: admissão de um trabalhador; fato presumido deste fato: admissão do empregado Y).

É evidente que aquele contra quem milita a presunção também pode investir contra o fato base, buscando destruir a fonte mesma da presunção.

Poucas as presunções relativas no direito do trabalho brasileiro. O que em geral os autores registram quanto às presunções absolutas no direito comum, vale aqui para as presunções relativas.

Leiam-se, a propósito, os artigos 446 (presume-se autorizado o trabalho da mulher casada e do menor de 21 anos e maior de 18), 456 (parágrafo único – a falta de prova entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal), e 476 (em caso de seguro doença o empregado é considera¬do em licença não remunerada) da CLT.

Convém lembrar alguns preceitos que originam controvérsia e nos quais, a nosso ver, positivamente não se consagra presunção legal.

Não se presume necessidade imperiosa, para os fins do art. 61 da CLT.

O pagamento da gratificação de 1/3 (art. 224) não gera presunção do exercício de cargo de confiança.

Não se presume pagamento de salário (art. 464) e não tem aplicação subsidiária, por incompatível, o art. 943 do Código Civil.

A condição implícita de transferência, ou necessidade de serviço – art. 469, não constituem presunção legal.

Não se presume ciência da interinidade, na hipótese do art. 475, p. ex.

A incompatibilidade do art. 496 da CLT, seja qual for a natureza da falta grave, não se deve presumir.


5. PRESUNÇÃO SIMPLES

A presunção é simples ou do homem, quando não prevista em lei. Dela já falamos ao conceituar presunção. Quanto a ela vale o que se disse a respeito da demonstração do fato base ou fato conhecido. Não valem as observações feitas quanto ao fato desconhecido pois “a prova contrária às presunções do homem, no direito brasileiro, praticamente se converte na oposição às possíveis presunções que o Juiz possa extrair dos fatos e indícios constantes do processo” .

A presunção simples é um juízo só enunciado pelo juiz ao pronunciar a sentença “quando impossível se torna qualquer prova para desfazê-la”.

Sofre, pois, a prova por presunção simples, os descaminhos que a prudência do Juiz possa percorrer porque ser humano e raciocinando como homem comum. Pode ser vítima de tropelias ou cautela excessiva, sujeitando as partes à insegurança insuportável, no primeiro caso, ou à injustiça irremovível, no segundo.

Há de supor-se, de parte do Juiz, prudência e energia, decidindo conforme seu livre convencimento.

É invariável a doutrina no recomendar sejam as presunções graves, precisas e concordan¬tes, isto é, capazes de causar impressão a uma pessoa razoável, insuscetíveis de maior dúvida ou contradição lógica e, se várias, harmônicas entre si.

A matéria, segundo LESSONA, é mais sensível do que definível. E se assim é, põe-se a descoberto a força e a debilidade deste meio de prova, sujeito menos à diligência das partes, ou mesmo do Juiz, do que ao discernimento, inteligênçia e coragem deste.

Diz COUTURE que não aceita um Juiz passivo diante do processo, como não pode conce¬ber um médico indiferente ao enfermo a quem assiste. Temo, acaso, mais a timidez do Juiz do Trabalho do que sua paixão, no rastrear a verdade, pelos caminhos do desconhecido.

Nem se converterá, facilmente, o empenho, em imprudência ou temeridade, pois a regra legal algum limite lança a esta aventura pelo ignoto.

Vale a prova por presunção, segundo a “communis opinio”, nos casos em que se permita a prova testemunhal. E isto basta para elidir temores quanto a possíveis desmandos do Juiz. Não se presume falseie mais a realidade ou falseie tanto a realidade quanto normalmente o fazem as testemunhas...

Sinale-se, como de relevo excepcional para o Direito do Trabalho, que também a prova dos atos de má-fé (dolo, fraude, simulação) faz-se por presunções.

O papel da presunção simples, aqui, é tão saliente que a doutrina vai a ponto de erigí-la em prova específica dos atos de má fé.

No direito do trabalho, quase inteiramente estruturado por normas cogentes, a malícia humana tem campo fértil ao exercício quotidiano de sua inesgotável vitalidade. Impossível de vencer pela infração frontal ou esquecer pelo desuso, à norma imperativa busca-se contor¬nar pela fraude ou simulação.

5.1. Presunção Simples e Jurisprudência

O juiz ao decidir, explicita as presunções em que fundamentou seu julgamento.

A jurisprudência, todavia, fixa presunções simples, conferindo-lhes a eficácia de presunções legais relativas (“juris lantum”) ou absolutas (“juris et de jure”). Dir-se-á que a eficácia não é formalmente a mesma, pois o julgador sempre poderá repudiar o raciocínio consagrado por jurisprudência dominante ou pacífica. Não se diminui, com isso, a importância da observa¬ção, pois tal só ocorre excepcionalmente, sobretudo se a presunção estiver contida em súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal Superior do Trabalho.

A observação é inatacável se a presunção for consagrada em Prejulgado do Tribunal Superior. Isto, aliás, basta para comprometer a constitucionalidade do prejulgado. Esta decisão vinculativa será inconstitucional se revestir-se de normatividade, pois a competência normativa da Justiça do Trabalho limita-se aos dissídios coletivos. Traduz, via de regra, simples interpretação obrigatória e, quando muito, sua normatividade seria “indireta”. Se, porém o prejulgado compulsoriamente estabelece presunção, edita norma, substituindo o Tribunal, acima de dúvida, o legislador. Torna presunção “legal” a presunção simples ou “hominis”. O Juiz deve seguir o raciocínio imposto pelo prejulgado. Este caminho, que conduz do fato conhecido (fato base, indício) ao desconhecido (fato probando, fato presumido) deve ser trilhado pelo Julgador, como se verifica nas presunções legais. Ao invés de interpretar norma jurídica, nestes casos o Tribunal edita norma, pois, a partir da interpretação de fatos da vida, torna obrigatória a aceitação de um relacionamento entre o fato conhecido, objeto da prova direta, e o fato desconhecido.

Mostra-se, com nitidez, a força criadora da jurisprudência, também aqui. Acentua-se que as presunções simples, reiterada ou invariavelmente aceitas como razão de decidir, somam-se, na maioria dos casos, às presunções legais. Não deve impressionar a exceção, qual seja a sentença que investe contra entendimento jurisprudencial estratificado, mas a regra, isto é, a observância quase invariável das presunções simples, sobretudo daqueles que se podem definir, segundo a moderna teoria da prova, como provas “prima facie” ou prova de primeira aparência.

A distinção é secundária, salvo pela possibilidade, no processo comum, de o Juiz, no despacho saneador, estabelecer desde logo a presunção que entende existir, possibilitando a parte contrária desfazê-la, conforme Pedro Batista Martins. No processo do trabalho, porque inexiste despacho saneador, nenhuma conseqüência se extrai da presunção que parte de um indício ou de uma máxima de experiência. A doutrina concebe a prova “prima facie” como espécie de presunção simples.

5.2. Presunção Simples e Direito de Defesa

A presunção legal relativa resulta na inversão do ônus da prova, pois, ao autor bastará provar o fato base, quando este for controvertido. Muito freqüentemente este fato é desde logo aceito pelo réu.

Compromete-se o direito de defesa quando a parte não adverte na presunção que, no silêncio da lei, o Juiz estabelecerá. Resguarda-se o direito de defesa quando, por força da jurisprudência, possam os litigantes advertir a inversão do encargo probatório.

5.3. Súmulas e Prejulgados

Registrem-se os principais casos de presunção, constantes nas Súmulas do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior do Trabalho, bem como no elenco de prejulgados deste último órgão do Poder Judiciário.

a) Súmulas STF/207:

“As gratificações habituais, inclusive a de Natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário”.

A partir do fato “habitualidade” ou gratificações habituais presume-se a manifestação de vontade.

Considera-se, também, o fato de que a empresa visa à produção e ao lucro e não à prática de atos de liberalidade.

b) Súmula STF/212:

“Tem direito ao adicional de serviço perigoso o empregado de posto de revenda de combustível líquido”.

Presume-se a periculosidade ou o contato permanente com inflamável.

c) Súmula STF/225:

“Não é absoluto o valor probatório das anotações da Carteira Profissional”.

É difícil compreender a origem da controvérsia. As presunções são, no direito brasileiro, relativas salvo disposição legal em contrário. Nada sugere, nas leis em vigor, presunção absolu¬ta em favor das anotações da CTPS. Pelo contrário, podem ser elididas por simples presunção.

Várias decisões consagram, a partir do fato conhecido da inexatidão das anotações, pre¬sunção “hominis” em favor do tempo de serviço alegado pelo trabalhador.

d) Súmula TST/12:

“As anotações apostas pelo empregador na Carteira Profissional do empregado não geram presunção “juris et de jure” mas apenas “juris tantum”.

e) Súmula TST/16:

“Presume-se recebida a notificação 48 horas depois de sua regular expedição. O seu não recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constituem ônus da prova do destinatário”.

Este enunciado é exemplo típico de presunção simples erigida a condição de presunção relativa. Exemplifica, também, a perfeição, o papel da jurisprudência, pois dificilmente algum Juiz se permitirá impor ao reclamante o ônus de provar que a entrega da citação postal ocorreu em 48 horas. Note-se também, a relatividade da ordem normal das coisas, quando se sabem freqüentes e lamentáveis as irregularidades da entrega de correspondência.

f) Súmula TST/20:

“Não obstante o pagamento da indenização de antiguidade presume-se em fraude à lei a resilição contratual se o empregado permaneceu prestando serviço ou tiver sido, em curto prazo, readmitido”.

O fato base é a permanência ou readmissão a curto prazo.

O fato desconhecido é a fraude ou malícia.

g) Súmula TST/26:

“Presume-se obstativa à estabilidade, a despedida sem justo motivo, do emprego que alcançar nove anos de serviço na empresa”.

Ao empregado cabe provar a despedida. Ao empregador demonstrar a despedida com motivo. Se o fato base permanece intacto, presume-se a malícia ou intenção fraudulenta. A demonstrar a liberdade do Juiz em face das Súmulas, embora excepcional, leia-se aresto do Tribunal Regional do Trabalho 4a Região, 2 T, 1411/70.

h) Súmula TST/32:

“Configura-se o abandono de emprego quando o trabalhador não retomar ao serviço, no prazo de 30 dias, após a cessação do benefício previdenciário, nem justificar o motivo de não o fazer”.

i) Súmula TST/43:

“Presume-se abusiva a transferência de que trata o parágrafo 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade de serviço.”

Este enunciado da Súmula abriu caminho à Lei nº 6.203, de 17.04.1975, segundo a qual o parágrafo 1º do art. 465 passou a ter a seguinte redação: “Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.” A época em que se sumulou a jurisprudência, outra era a redação; o condicionamento à necessidade de serviço só tinha lugar na hipótese do art. 470, i.é., transferência provisória.

j) Súmula TST/68:

“É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.”

A súmula, em sua literalidade, não diz muito. Não é do empregador, apenas, o ônus da prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos. Na lição clássica de Chiovenda, ao autor incumbe a prova do fato constitutivo, ao réu a demonstração de fatos de outra natureza. O Código de Processo Civil de 1973 consagrou este ensinamento, em seu art. 333, inciso I e II. Na verdade, o sentido do enunciado da súmula está em presumir o trabalho de igual valor no exercício de funções iguais. Só isto explica tenha a jurisprudência definido implicitamente como fato extintivo, v.g., a distinta produtividade e perfeição técnica, ou a diferença de tempo de serviço – notas do conceito de trabalho de igual valor.

l) Súmula TST/80.

“A eliminação da insalubridade, pelo fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo, exclui a percepção do adicional respectivo.”

Este verbete tem o sentido da presunção “legal” absoluta. A eliminação da insalubridade é presumida, pois pode inexistir no caso concreto.

m) Prejulgado nº 14:

“Empregada gestante dispensada sem motivo antes do período de seis semanas anteriores ao parto, tem direito à percepção do salário maternidade”.

O prejulgado somente se explica pela presunção de fraude à lei. O sentido da decisão é o de dispensar o exame da fraude. Admite-se a prova do motivo para a dispensa e não tem lugar o exame do propósito malicioso ou fraudulento. A controvérsia pode ocorrer quanto ao fato base ou fonte – despedida sem motivo – mas não quanto ao fato desconhecido – despedida em fraude ao salário maternidade. O prejulgado transformou presunção simples em presunção obrigatória “juris et de jure.” Note-se que o prejulgado não diz que a emprega¬da despedida em fraude ao salário maternidade tem direito ao mesmo. Este, desde longa data, é o entendimento da jurisprudência pacífica. Seu verdadeiro objetivo está em identificar despedida sem motivo com despedida fraudulenta. As divergências na interpretação do prejul¬gado não se justificam. Exigir a prova da fraude, ou admitir a prova da inexistência de fraude é negar efeito ao prejulgado.

n) Prejulgado nº 25:

“O fato de constar do recibo de pagamento de gratificação o caráter de liberalidade, não basta, por si só, para excluir a existência de um ajuste tácito”.

Este prejulgado consagra de modo terminante a teoria objetiva relativamente ao caráter contratual das gratificações. Presume o ajuste tácito, em que pese declaração expressa em contrário. Mostra, ainda uma vez, a importância da jusrisprudência, capaz de ferir a realidade, cortando possíveis barreiras dogmáticas. A maior parte dos empregadores são sociedades de capital, indiscutívelmente estranhas, por natureza, a atos de beneficência ou caridade. A reiteração do pagamento de gratificação deve levar, por isso, à real natureza da prestação, ou seja, a retribuição do trabalho.

5.4 Referências Jurisprudenciais

Embora sumuladas, algumas presunções simples têm perfeita definição na jurispru¬dência. Negam os Tribunais, de outra sorte, a normalidade de certas relações entre o fato conhecido e o fato a demonstrar.

Seguem-se referências jurisprudenciais sobre o tema, embora possam, algumas delas, estar em desacordo com as idéias antes expostas.

“As condições contratuais mais favoráveis que as legais incorporam-se ao patrimônio jurídico do empregado e são tuteladas dentro do mesmo princípio que rege as vedações instituídas para as cláusulas estabelecidas em lei (CLT, arts. 9º e 468º). Nos contratos de trato sucessivo, não se presume a liberalidade do empregador naquelas condições uniformemente e habitualmente cumpridas. Ajustes dão-se também tacitamente (TRT 3ª R., Proc. 1.953/66, Rel. Ribeiro de Vilhena, em 10.06.1966).”

“O recebimento da notificação da sentença traz presunção de que não havia impedimento de o reclamado, para o mesmo endereço, ter recebido a anterior da inicial. A prova de residir ou ter estabelecimento em outro local não elide aquela presunção.” (TRT 3ª R, Proc.7.219/66, Rel. Ribeiro de Vilhena, em 15.02.1967).

“A falta grave pode ser apurada por indícios. Acusado de ter aberto o armário de um colega e dado nó em suas roupas, molhando-as em seguida, o reclamante nega ter sido o autor desses atos. Mas era ele o único cuja chave abria o armário do referida colega, além de que tinha o hábito de brincadeiras dessa natureza. Daí ter sido apontado, em investigação feita, como responsável pelo fato.” (TRT 1ª R, Proc. 780/67, Rel. Rubens Andrade, em 23.05.1967).

“Coação não se presume, sendo indispensável comprová-la de modo inequívoco e é inaceitável que tenha persistido durante cinco anos sem que o coato tenha tido oportunidade de reclamar contra ela. É sabido que o coato reage sempre na primeira ocasião em que se vê com possibilidade de gritar ou pedir providências.” (TRT 1ª R, Proc. 2160/67, Rel. (designado) Ferreira da Costa, em 8.11.1967).

“Não se presume, quando há seguro, que o incêndio afete substancialmente a situação econômica da empresa”. (TRT 1ª R, 154/67, Rel. Gerardo Majella).

“A justa causa também se prova através de indícios.” (TRT 1ª R., 269/67, Rel. Teixeira Costa; TRT 1ª R, 3399/68, Rel. Rubens de Andrade Filho; TRT 1ª R, 1774/68, Rel. Amaro Barreto).

“Não se presume englobados na remuneração contratual os adicionais de lei.” (TST, 2ª T, Proc. 611/72, Rel. Rezende Puech; TRT 3ª R, Proc. 1210/67).

“Não se presume coação com o simples fato de ter sido a falta confessada perante autoridade policial.” (TRT 1ª R, Proc 1647/68, Rel. Otávio Guimarães).

“A anotação da data da saída na CTPS faz presumir a dispensa.” (TRT 1ª R, 3ª T, Proc. 3261/68, Rel. Rodrigues da Silva).

“Não se presume desídia pela produção inferior à quota mínima.” (TRT 3ª R, Proc. 870/68, Rel. Ribeiro de Vilhena).

“Presume-se legítima a tranferência quando há cláusula explícita ou implícita. O empregado deve provar o abuso de direito.” (TST, pleno, Proc. 1284/68, Rel. Amaro Barreto).

“Presume-se em favor do empregado o adicional de 10% incluído nas notas.” (TRT 4ª R, Proc. 1442/69, Rel. Ivéscio Pacheco).

“O vale ou adiantamento presume-se descontado no mês em que foi concedido.” (TRT 4ª R, 1ª T, Proc. 1594/69, Rel. Alcina Surreaux).

“Apurado em exame pericial que, entre os recibos anexados pela empresa, vários são inautênticos e alguns adulterados inverte-se a presunção estabelecida pelo art. 135, do Código Civil, quanto aos demais ainda que subscritos pelo empregado, que, na inicial, reclama diferença de salário mínimo e outras parcelas exigíveis por lei. Em casos tais, o juiz não pode desdobrar em versões diversas o comportamento do empregador e prevalece, salvo a prova específica contrária, a presunção geral de fraude em todas as quitações obtidas.” (TRT 3ª R, 2ª T, Proc. 882/70, Rel. Ribeiro de Vilhena, em 23.07.1970).

“A dispensa de assinatura de ponto, concedida a empregado por mais de 10 anos consecutivos, e desde a admissão, consitui-se, em razão disto, em condição contratual que se presume tacitamente acordada. Sua revogação em mero alvedrio do empregador, tipifica ilícito trabalhista, por enfrentar o mandamento constante do art. 468, da CLT.” (TRT 3ª R, 1ª T, Proc. 808/70, Rel. Paulo Fleury, em 14.09.1970).

“Não há aviso prévio tácito ou presumido. A natureza legal e receptícia do ato da dispensa impõe seja expresso e observe os prazos de antecedência fixados no art. 487, I e II, da CLT.” (TRT 3ª R, Proc. 1418/70, Rel. Ribeiro de Vilhena, em 23.09.1970).

“Não se presume cláusula implícita de transferência pelo fato de a empresa ser de âmbito estadual.” (TRT 4ª R, 1ª T, Proc. 1589/70, Rel. J. A. Pereira Leite).

Prova-se por indícios e presunções a dispensa negada na defesa.” (TRT 3ª R, 2ª T, Proc. 594/71, Rel. Ribeiro de Vilhena, em 13.05.1971; TRT 1ª R, 3ª T, Proc. 1535/71, Rel. Rodrigues da Silva).

“Presume-se obstantiva à estabilidade a despedida resultante da recusa do empregado em optar pelo FGTS, quando esta é oferecida coercitivamente pelo empregador.” (TST, Pleno, Proc. 69/70, Rel. Leão Velloso, em 4.08.1971).

“Presume-se a ciência do destinatário de notificação entregue em seu endereço, embora recebida pelo porteiro.” (TRT 1ª R, 3ª T, Proc. 1016/71, Rel. Salgado Bastos).

“Tratando-se de pagamento mensal, a quitação do salário porterior gera a presunção do recebimento do anterior, até prova em contrário, na forma do artigo 943, do Código Civil.” (TRT 1ª R, 2ª T, Proc. 1707/72, Rel. Antonio Cianni, em 8.08.1972).

“Presume-se juris tantum o contrato de trabalho pela simples prestação de serviço.” (TST, 2ª T, Proc. 1057/72, Rel. (designado) Coqueijo Costa, em 5.09.1972, TST, 2ª T, Proc. 111/72, Rel. Coqueijo Costa; TST, 3ª T, Proc. 2056/72, Rel. Barata Silva).

“A relação de emprego não pode ser reconhecida mediante leves indícios, ela exige prova imune de dúvidas.” (TRT 3ª R, 2ª T, Proc. 1638/72, Rel. Juiz Odilon Rodrigues de Souza, em 14.09.1972).

“Havendo controvérsia sobre a data de admissão de empregado não registrado, ao empregador cumpre provar suas alegações, sob pena de ser admitida como verídica a data afirmada na inicial. Essa presunção de veracidade nasce da omissão do empregador ao dever legal de anotar a carteira do trabalho do empregado, mas desaparece se houver nos autos prova em contrário.” (TRT 3ª R, 1ª T, Proc. 1651/72, Rel. Ney Proença Doyle, em 18.09.1972).

“As anotações da carteira profissional geram presunção absoluta ou “jure et jure” contra o empregador, porque feitas por ele não podem ser negadas, salvo erro manifesto, que, no caso, não ocorre. Essa presunção só é “juris tantum” em relação ao empregado, porque não feitas por ele, poderá impugná-las, se tiver prova valedia em contrário.” (TRT 1ª R, Pleno, Proc. AR 19/71, Rel. Amaro Barreto, em 21.09.1972).

“Se a defesa limitou-se a negar a relação de emprego, presume-se a despedida.” (TRT 3ª R, 2ª T, Proc. 1339/72, Rel. Amaury dos Santos).

“Presume-se a continuidade do serviço extraordinário que vinha sendo feito nos últimos 24 meses, quando a empregadora extravia o cartão-ponto do derradeiro mês de trabalho.” (TRT 4ª R, 2ª T, Proc. 2080/72, Rel. Paulo Maynard Rangel).

“Os requisitos essenciais à carcterização do contrato de trabalho não são presumíveis e dependem de induvidosa prova quando negada relação de emprego.” (TRT 1ª R, Proc. 3727/72, Rel. Marino de Assis Ramos, em 14.02.1973).

“A necessidade de racionalização do trabalho, ainda que comprovada, não configura a justa causa ou justo motivo para a despedida do empregado em véspera de estabilidade, que tem a seu favor a prova da intenção obstativa de seu direito, por simples presunção, consoante aplicação da Súmula 26.” (TST, 3ª T, Proc. RR 3977/72, Rel. Barata Silva, em 23.02.1973).

“O empregado diz que o salário é um e a empresa diz que é outro. A prova é da empresa. Sem esta, o que seria facílimo de ser feito, prevalece o alegado pelo empregado como sendo o seu salário e nos dá a presunção de que a ré não fez a prova porque realmente a verdade é outra.” (TRT 1ª R, 3ª T, Proc. 591/72, Rel. Flávio Rodrigues da Silva, em 23.02.1973).

“Incumbindo ao empregado, ante a negativa patronal a prova de que a rescisão do contrato se operou por ato do empregador é de se reconhecer a comprovação da despedida ainda que a prova desenvolvida não seja tão cabal quanto seria desejável, tendo em vista não só a natural dificuldade do empregado de demonstrar um fato de tal natureza como também ante a presunção de que o trabalhador, normalmente, não haveria de se desligar do emprego através do qual obtém os meios de sua subsistência.” (TRT 4ª R, 2ª T, Proc. 2775/72, Rel. Antonio Salgado Martins, em 8.03.1973).

“Trabalho externo com intervalo para refeições, faz presumir a inexistência de prestação de horas extraordinárias, cujo reconhecimento exige oferecimento de prova segura e induvidosa.” (TRT 1ª R, 2ª T, Proc. 1119/73, Rel. (designado) Celso Lanna, em 12.06.1973).

“A utilidade habitação só integra a remuneração quando ajustada em quantia certa. A utilidade habitação, por lei, integra a remuneração do empregado, quando é ajustada com valor certo. Caso contrário, presume-se que haja comodato, que é contrato de uso gratuito da coisa. Na espécie, não há utilidade habitação, com valor certo, que possa ser considerada integrativa da remuneração. Na inicial, nem em qualquer parte do processo, inclusive na sentença, não é citado nenhum valor para ser integrado na remuneração.” (TRT 1ª R, 1ª T, Proc. 1723/73, Rel. Amaro Barreto, em 13.06.1973).

“A contratação do trabalhador para a prestação de serviços gerais, não especificados, faz presumir a nulidade da cláusula estipulativa do prazo de vigência do ajuste laboral, incumbindo ao empregador a comprovação da existência de condições autorizadoras, em caráter especial, da prefixação da duração do contrato.” (TRT 4ª R, 2ª T, Proc. 1257/73, Rel. Antonio Salgado Martins, em 8.11.1973).

“Não se configura obstantiva a dispensa do empregado com mais de 9 anos de casa, quando o fato causador da rescisão, a despeito de não constituir falta grave, lhe é imputado e é passível de punição mais leve. No caso, elide-se a presunção da Súmula 26.” (TST, 1ª T, Proc RR 2687/73, Rel. Ribeiro de Vilhena, em 22.11.1973).

“A relação de emprego não se presume. Deve ser provada em todos os seus elementos definidores.” (TRT 1ª R, 3ª T, Proc. 2216/73, Rel. Guilherme Dale, em 13.02.1974).

“A desídia requer, de regra, sucessão de faltas, seguidas de corretivo. Se não punidas, presumem-se perdoadas. E o que se perdoa não se conta. De conseguinte, a última falta não seria jamais a falta transbordante, porque, de fato tecnicamente, a primeira.” (TRT 3ª R, 2ª T, Proc. 3265/73, Rel. Messias Pereira Donato, em 24.04.1974).

“A autorização para movimentação do FGTS pelo código 01 não convence ninguém da dispensa, pelo abuso de tal fórmula para conciliar as partes até mesmo em juízo. Sem prova da demissão negada que não pode ser presumida pelo código para movimentação do FGTS, não é devido o aviso prévio.” (TRT 1ª R, Proc. 1429/74, Rel. Marino Ramos, em 2.07.1974).

A introdução de novos métodos de trabalho, pela empresa, não elide a presunção da Súmula nº 26, principalmente quando o empregado conta mais de 9 anos de casa. Os motivos alegados pelo empregador em sua contestação, consistentes na dispensa do obreiro em decorrência da mão-de-obra ociosa, jamais poderão constituir motivo para autorizar a dispensa sem o pagamento de identização dupla, por presumir-se, sempre, no caso, a obstação à estabilidade, na forma daquela Súmula”. (TST Pleno, Proc. 4227/72, Rel. Barata Silva, em 9.08.1974).

“Se o cartão-ponto do empregado é batido por colega seu, no período de sua ausência ao serviço, compete-lhe provar que a irregularidade ocorreu à sua revelia, diante da presunção quanto ao seu comprometimento.” (TRT 3ª R, 2ª T, Proc. 2163/74, Rel. Alfio Amaury dos Santos, em 24.10.1974).

“A redução da capacidade laborativa do obreiro, em razão de acidente sofrido no trabalho para a emrpesa, não elide a presunção da Súmula nº 26, especialmente quando a empresa não lhe encaminha aos recursos legais para sua reabilitação ou readaptação profissional.” (TST, Pleno, Proc. E1786/73, Rel. (designado) Barata Silva, em 29.11.1974).

“Suspensões meramente disciplinares, desde que não abusivas e se restrinjam a período pequeno de tempo, geram razoável presunção de sua legitimidade. A presunção a que se alude pode ser destruída por prova em contrário, a qual, entretanto, inexiste no caso dos autos.” (TRT 2ª R, Proc. 1040/74, Rel. Roberto Barreto Prada, em 27.02.1975).

“Deve presumir-se despedido, até prova em contrário, o trabalhador ausente do emprego, uma vez que não é normal que ele o deixe, quando é dele que lhe advém os rendimentos que asseguram sua manutenção.” (TRT 8ª R, Proc. 572/74, Rel. (designado), Orlando Teixeira Costa, em 3.03.1975).

“Relação de emprego não pode ser presumida. Ela, ao contrário, pelos múltiplos enfoques próprios à sua feição, há que ficar sobejamente provada para o deferimento do seu reconhecimento, sendo de relevo notar distinção entre ela e a relação de trabalho cuja competência jurisdicional para sua apreciação ainda não é de nossa justiça especializada. Logo, a carência de ação foi consectário lógico deste apanágio o que se confirma como perfeito.” (TRT 1ª R, 3ª T, Proc. 3008/74, Rel. Herondines Saraiva, em 19.03.1975).

“Não se presume tenha o empregado a livre disposição dos bens da empresa. Incumbe ao reclamante a prova de autorização para dirigir e manter consigo, fora do horário de expediente e em dia útil, veículo pertencente ao empregador.” (TRT 4ª R, 2ª T, Proc. 1617/75, Rel. João Antonio G. Pereira Leite, em 11.09.1975).

“Em Direito do Trabalho a liberalidade não se presume, posto que o contrato de trabalho é tipicamente oneroso e evidente a proteção que a legislação dispensa ao salário.” (TST, Proc. RR 2293/75, Rel. Coqueijo Costa, em 4.11.1975).

“O revel que comparece à audiência antes do encerramento da intrução pode produzir prova, inclusive a testemunhal, já que inexiste no processo trabalhista a exigência de prévio depósito do rol de testemunhas.

A confissão ficta decorrente da revelia não gera uma presunção “júris et de jure” da veracidade dos fatos argüidos na inicial, apenas produzindo uma inversão no ônus probatório: reputam-se verdadeiros os fundamentos fáticos do pedido, enquanto o réu não provar o contrário.” (TRT 7ª R, Proc. 461/75, Rel. Antonio Marques Cavalcante).

“Permanecendo o empregado a serviço da empresa, presumem-se em fraude à lei os pagamentos de indenizações por rescisões inexistentes, ainda que assistidos os atos por autoridade administrativa. Revista, conhecida e provida para julgar procedente a reclamação.” (TST, 2ª T, RR 58/75, Rel. Ministro Orlando Coutinho).

“Presume-se a existência de subordinação de cobrador de clube que exerce suas atividades por longos anos, inclusive dentro da sede, percebendo comissões”. (TRT 4ª R, 2ª T, Proc. 3584/75, Rel. Paulo Maynard Rangel, em 8.01.1976).

“O prejulgado nº 14 assegura o direito ao salário maternidade se a despedida é imotivada, consagrando presunção de fraude. Esta presunção não prevalece se a própria empregada desconhece a gravidez, máxime quando não há prova convincente do estado gravídico por ocasião do aviso prévio e mesmo no momento em que se consumou a despedida.” (TRT 4ª R, Proc. 4098/75, Rel. João A. G. Pereira Leite, em 15.01.1976).

“A prestação de serviços secretos de fiscalização mediante salário mensal com desconto de contribuição para o INPS, autoriza a presunção da existência de vínculo de emprego.” (TRT 4ª R, 2ª T, Proc. 4032/75, Rel. José Fernando Ehlers de Moura, em 12.02.1976).

“Sem, pelo menos, apresunção da malícia do empregador, não há embasamento jurídico para o Prejulgado 14, cuja pedra angular é o artigo 120 do Código Civil. Assim, indispensável é o reconhecimento – real ou presumido – de gravidez, a fim de que se possa afirmar que o empregador agiu maliciosamente ao despedir a gestante.” (TRT 7ª R, Proc. 14/76, Rel. Antonio Marques Cavalcante, em 3.06.1976).

“Não obstante o pagamento da indenização de antigüidade, presume-se em fraude à lei a resilição contratual se o empregado permaneceu prestando serviço ou tiver sido, em curto prazo readmitido”. (TST, Proc. RR 1682/76, Rel. Barata Silva, em 17.08.1976).

“A expedição pelo empregador da guia de autorização para movimentação da conta vinculada (AM) no código 01 do inciso 92 da Ordem de Serviço FGTS-POS nº 01/71, gera presunção “júris et de jure” da resolução unilateral do contrato de trabalho (dispensa sem justa causa) por força do que dispõe a Lei nº 5.107, de 1966 (arts. 6º e 8º, nº I), o Decreto nº 59.820, de 1966 (arts. 22 e 24, nº I) e a citada ordem de serviço.” (TRT 2ª R, 3ª T, Proc. 8427/76, Rel. Bento Pupo Pesce).

“Abandono de emprego não se presume máxime quando o empregado está reconhecidamente em goza de férias”. (TRT 6ª R, Proc. RO1324/76, Rel. José T. de Sá Pereira, em 17.02.1977).

“Substituindo o vínculo empregatício presume-se em fraude à lei a resilição contratual pactuada, tendo-se como mero adiantamento a quantia paga a título de indenização naquela oportunidade.” (TST, 2ª T, Proc. RR 4349/76, Rel. Barata Silva, em 16.03.1977).

“Não há como considerar obstantiva da estabilidade a despedida (...). A presunção foi elidida pelo empregador que, diante das provas apresentadas, gerou o convencimento indispensável ao espírito do julgador de que não houve malícia na despedida.” (TST, 2ª T, Proc. RR 3332/76, Rel. Barata Silva, em 22.03.1977).

“A ausência de controle de horário, em descumprimento à norma do art. 74, § 2º da CLT, autoriza presunção desfavorável à defesa do empregador que nega a prestação de horas extras pelo empregado.” (TRT 4ª R, 2ª T, Proc. 1438/77, Rel. José Fernando Ehlers de Moura, em 13.10.1977).

“A entrega das guias relativas ao FGTS com o Código 01, faz presumir que ocorreu dispensa sem justa causa.” (TRT 1ª R, 3ª T, Proc. 136/77, Rel. Christóvão Tostes Malta, em 4.05.1977).

“Sendo o ato de improbidade uma falta grave que mancha a reputação do trabalhador, compromete a sua honorabilidade pessoal, impossível admitir como prova a mera presunção, por mais forte que ela seja.” (TRT 6ª R, Proc. RO 131/77, Rel. José Ajuricaba da Costa e Silva, em 30.03.1977).

“A presunção de que não houve justa causa, decorrente de haver sido dado aviso prévio ao empregado só pode ser elidida por robusta prova da falta grave”. (TRT 1ª R, 2ª T, Proc. 4201/77, Rel. (designado) Christóvão Tostes Malta, em 12.12.1977).

“O empregador que coloca ao dispor do empregado guias relativas ao FGTS preenchidas com o cód. 01, presumivelmente reconhece que não houve justa causa para o distrato.” (TRT 1ª R, 2ª T, Proc. 3086/77, Rel. Christóvão Tostes Malta, em 31.01.1978).

“Presume-se autônomo, o trabalho na agenciação de filiados a montepio, prestado a mais de uma entidade, e quando trabalham juntos dos agenciadores.” (TRT 9ª R, Proc. RO 1341/77, Rel. Pedro Ribeiro Tavares, em 23.02.1978).

“A lei diz que requisitos caracterizam ou descaracterizam a relação de emprego. Cabe ao Juiz, ante os fatos provados na causa, decidir se existe ou não o liame empregatício. A Lei 4.886 não erige presunção, “de jure”, mas apenas “iuris tantum”, contra a existência da relação subordinada de emprego, nem impede que o trabalhador demonstre a realidade do contrato de emprego, ante a existência puramente formal de um contrato de representação comercial”. (TST, 3ª T, Proc. 3186/77, Rel. Coqueijo Costa, em 10.03.1978).

“Não se declara a inautenticidade de documentos, por indícios e presunções, quando há prova mais segura em sentido contrário.” (TRT 3ª R, 2ª T, Proc. 363/78, Rel. Isis de Almeida, em 24.05.1978).

“A quitação regularmente dada, mensalmente, sem qualquer ressalva, gera a presunção de que abrangia a totalidade das horas extraordinárias efetivamente prestadas, sendo inviável pleiteá-las em número superior”. (TRT 1ª R, 2ª T, Proc. 615/78, Rel. Celso Lanna, em 30.05.1978).

“É inválido o pedido de demissão do empregado que já completou um ano de serviço, presumindo-se, nesse caso, a dispensa injusta.” (TRT 8ª R, Proc. 208/78, Rel. Roberto Araújo de Oliveira Santos, em 3.07.1978).

“Não se presume o contrato de experiência ou prova. A liberdade de forma do contrato de trabalho é inconseqüente se as partes ajustam expressamente e por escrito a prestação de serviços sem mencionar as qualidades pessoais e profissionais do empregado. Direito a reparações inerentes aos contratos a prazo indeterminado, se não configuradas, no pretendo ajuste a termo, qualquer das hipósteses do art. 443, § 2º, da CLT. (TRT 4ª R, 2ª T, Proc. 1038/78, Rel. João A. G. Pereira Leite, em 6.07.1978).

“Presume-se decorrer de necessidade imperiosa a prorrogação da jornada quando não houver acordo escrito ou contrato coletivo, sendo, conseqüentemente, devido o adicional de 25%. (TRT 2ª R, Proc. 1421/77, Rel. Helder Almeida de Carvalho, em 15.08.1978).

“Empregado fora do emprego, sem colocação do emprego à sua disposição, nem alegação de abandono, presume-se dispensado injustamente.” (TRT 3ª R, 1ª T, Proc. 841/78, Rel. Oreste Campos Gonçalves, em 15.11.1978).

“O ‘chapa’ tem a seu favor a presunção do trabalho subordinado, admitida a prestação de trabalho pela empresa. Não elidida procede sua reclamatória.” (TRT 5ª R, Proc. 2262/78, Rel. Rodrigues Pinto, em 14.02.1979).

“Supor que o empregado comete falta grave pelo fato de não atingir quota mínima de vendas, estabelecida no contrato, significa criar uma justa causa de natureza convencional, o que se não admite no direito brasileiro.”


6. PRESUNÇÃO E TEORIA DA PROVA

O uso prudente das presunções simples é instrumento indispensável para a solução correta dos dissídios do trabalho.

Recomendável, acaso, mais acuidade e coragem, sem imprudência, no proclamar certas presunções e repelir outras.

Percebe-se, v.g., na Jurisprudência, implícita presunção de excepcionalidade das horas extras quando, sabidamente, em certos setores, a prorrogação habitual é a regra. A presunção da despedida tem sido aceita pela melhor doutrina, sem lograr, porém, o aplauso dos tribunais.

Ante a vacilação ou natural incerteza do julgador, as presunções legais relativas serviriam de indiscutível instrumento de Justiça, aos que se vêem impossibilitados de realizar a prova, pela debilidade de sua condição social e econômica. O ampliar o número das presunções legais. “juris tantum”, escassas em nosso direito positivo, é providência apta a solucionar questões até hoje precariamente resolvidas.

Ao discorrer sobre a necessidade de uma “teoria de la prueda laboral”, o jurista mexicano ALBERTO TRUEBA URBINA não vacila em afirmar:

“...a zona processual individualista é distinta da zona processual social, cujas divergências são não só estruturais como formais. Em conclusão, frente a duas ciências totalmente distintas, a ciência processual individualista, cuja base essencial é a bilateralidade das partes em juízo, e a ciência processual social cuja essência é a disparidade das próprias partes, em função tutelar do litigante débil, o trabalhador, tanto o direito processual geral como o direito processual social tem de ser necessariamente distintos, não só em seus princípios fundamentais, senão na regulamentação, na teoria do processo e na teoria da prova”.

E como justificando sua posição, esclarece: “Por exemplo, a prova do trabalhador para comprovar sua relação de trabalho e o cumprimento de seus deveres sociais não requer a rigidez da prova para comprovar a inexistência da relação ou a despedida; porque a primeira é a expressão, sem linha jurídica, para seguir vivendo do salário ou da indenização e, a segunda, para condenar o trabalhador a morrer de fome juntamente com sua família. Em conseqüência, a prova trabalhista tem uma natureza social básica para o trabalhador, enquanto que para o empresário ou patrão é secundária em razão de seus interesses patrimoniais que têm valores distintos dos humanos”.

Advoga, em seguida, a inversão do ônus da prova em favor do empregado, e censura o mesmo recurso em benefício do empregador, concluindo: “A inversão da prova cumpre, pois, no processo do trabalho uma função tutelar do trabalhador que constitui, por outra parte, a finalidade de toda legislação social, que, sem prejuízo de garantir os direitos dos fatores ativos da produção no processo, olha com especial atenção, quando se refira ao elemento operário e a sua proteção” .

Em linha semelhante situa-se, entre nós, WAGNER GIGLIO, em tese apresentado ao IV Congresso Ibero-Americano de Direito do Trabalho, preconizando uma redistribuição do ônus da prova no processo do trabalho, pela necessidade de uma nova estrutura conceitual, lastrea¬da na desigualdade das partes. Recomenda-se “de lege ferenda”, a fixação de presunções para que, no ensinamento de CARNELUTTI, atribua-se “a prova à parte que esteja mais provavel-mente em condições de dá-la”.

Comentando o direito francês. G. H. CAMERLYNCK assinala:

“De maneira muito nítida afirma-se aqui a originalidade das soluções concernentes à prova do contrato de trabalho: esbarrando o assalariado em uma impossibilidade de produzir prova, a jurisprudência encontrou na sua subordinaçao mesma o princípio de sua proteção.” (Traite de Droit Du Travail, Dalloz, Paris, Tomo I, p. 168).



Firmino Alves Lima

AMATRA XV

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Tese apresentada no CONAMAT 2006

A presente tese discute sobre a necessidade da inversão do ônus da prova nos processos trabalhistas que envolvem discussões sobre discriminação nas relações do trabalho, desde que exista algum indício de postura por parte do empregador ou contratante de serviços. A tese procura inicialmente evidenciar as dificuldades da vítima de ato discriminatório provar suas alegações em juízo, bem como a facilidade do empregador, ou contratante de serviços, para constituir prova em sentido contrário. O trabalho aponta as dificuldades verificadas no ordenamento processual trabalhista pátrio, bem como a facilidade verificada nos ordenamentos processuais supletivos. Por outro lado, a natural noção de que a igualdade transparece justiça pressupõe que o tratamento diferenciado seja devidamente justificado em juízo. E prossegue a tese elencando alguns diplomas legais e decisões alienígenas que reconhecem a dificuldade da prova, promovendo a inversão do ônus quando verificados indícios de tratamento discriminatório. Por fim, conclui ser possível a inversão, desde que exista nos autos pelo menos um indício da existência de tratamento discriminatório.

Não há dúvidas de que os ônus processuais são graves empecilhos para que uma parte, de algum modo debilitada ou desfavorecida, alcance uma provisão jurisdicional adequada a seus interesses. Um deles é o ônus da prova, principalmente nas situações que envolvam discriminação. É uma situação muito discutida entre vários diplomas legais que regulam a discriminação no trabalho, os quais aceitam e definem regras de inversão do ônus da prova nos casos onde se alega a existência de comportamento discriminatório por parte do empregador.

É amplamente reconhecida pela doutrina internacional a dificuldade de um empregado discriminado provar suas alegações em juízo, muito mais potencializada nos casos de discriminação por efeito adverso (também conhecida como indireta pela terminologia européia), situação nascida de ato neutro ou aparentemente despido de qualquer efeito discriminatório, mas que provoca impacto discriminatório sobre determinada pessoa ou grupo de pessoas envolvidas, até mesmo sem intenção. Trabalhadores contratados, candidatos e ex-trabalhadores discriminados têm muito maior dificuldade na produção da prova dos atos discriminatórios, seja pela falta de acesso aos dados e testemunhas que presenciaram uma decisão discriminatória, seja pela vantagem econômica de seu oponente que prejudica, senão inviabiliza, a produção da prova favorável às suas alegações.

No Brasil, não há qualquer previsão legal processual neste sentido. As regras de ônus da prova no processo trabalhista são definidas pelo artigo 818 consolidado#, que diz que incumbe à parte provar o que alega. Por seu turno, o artigo 333 do Código de Processo Civil estabelece que ao autor cabe a prova do fato constitutivo de seu direito e, ao réu, a prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor#. O Código de Processo Civil tem aplicação subsidiária no processo do trabalho, a teor do artigo 769 consolidado mas, sobre o ônus da prova, há uma norma específica consolidada e que, não permitiria a aplicação da norma de ritos civis.

Várias decisões da Justiça do Trabalho tem exigido do empregado a prova de qualquer atitude discriminatória, algumas até de forma cabal e irrefutável, o que não pode ser aceito. O empregador ou contratante possui uma enorme vantagem na capacidade de produção de provas sobre atitudes discriminatórias, dispõe de total acesso à documentação relativa ao caso, tem acesso a dados fundamentais, dos quais pode muito bem dispor ou omitir em juízo sem a ciência da parte contrária, possui maior capacidade de arregimentar testemunhos (sem contar o notório poder coercitivo sobre eles pelo poder da dispensa), poder econômico para comprovar suas alegações com estatísticas, levantamento de históricos e um grande número de elementos probantes de grande importância. É importante lembrar, no caso das provas sobre discriminação, a disposição do parágrafo único do artigo 333 do Código de Processo Civil, que diz expressamente em seu item II que é nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito#.

José Carlos Barbosa Moreira lembra que o fator mais freqüente, talvez o mais grave de disparidade entre as partes, é o econômico, apesar de desníveis sociais e culturais também diferenciarem as partes, principalmente quando associados ao poder econômico#. O ilustre processualista afirma ainda que os litigantes habituais gozam sobre os litigantes eventuais todas as vantagens inerentes à produção de provas. Assim, a desigualdade material entre as partes introduz no aparato da Justiça uma deformação contra a qual o ordenamento deve reagir com energia. É dever do legislador, segundo o referido autor, criar mecanismos compensatórios destinados, quando necessário, a equilibrar as possibilidades concretas das partes e é dever do juiz fazer tais mecanismos atuarem, em cada caso, tão eficazmente quanto possa#.

Assim, as decisões que vêm a exigir a prova da discriminação por parte do empregado que alega discriminação em juízo estão desconsiderando tais fatores. Como bem disse Estevão Mallet, a atuação do juízo de forma rigorosamente igual entre as partes estaria trazendo a desigualdade das partes para dentro do litígio e essa situação raramente é idêntica#. E arremata o referido autor que a consagração da igualdade de tratamento tão-somente formal no processo somente agrava a desigualdade real existente entre as partes, discriminando aquela que se encontra em posição menos favorecida#.

Exigir da parte mais fraca a prova da discriminação, ainda mais de forma cabal e irrefutável, chega a ser cruel para a vítima de uma conduta discriminatória, principalmente quando for por efeito adverso (indireta). Importa em denegação do acesso à própria justiça por um aspecto formal da legislação instrumental e vem a ser um mecanismo de perpetuação das discriminações existentes neste país, caracterizado por tantas diferenças sociais. Em nada adianta nossa Constituição e nossas leis propugnarem pela igualdade substantiva e a melhoria da condição social dos menos favorecidos, se o acesso a uma provisão jurisdicional justa não é pleno, constituído sobre enormes empecilhos de ordem prática em um processo visivelmente distorcido, com graves resultados.

Amauri Mascaro Nascimento expõe com clareza que o direito processual do trabalho é elaborado totalmente com o propósito de evitar que o litigante mais poderoso possa desviar e entorpecer os fins da Justiça#. Em várias situações comuns no processo do trabalho, tem sido exigida do empregador a prova de fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor.

A inversão do ônus da prova é um fator importante para a defesa dos direitos dos hipossuficientes em Juízo. Prova disso é o reconhecimento expresso dessa necessidade imposta na defesa dos interesses do consumidor, no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, o qual estabelece que é prerrogativa do consumidor “a facilitação de defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”#. O reconhecimento da situação de inferioridade do consumidor perante o fabricante, fornecedor ou comerciante é óbvia, traduzindo-se em princípio protetivo. Assim, havendo verossimilhança das alegações da parte mais fraca, o juiz deverá acolhê-las ou mesmo adotar as regras ordinárias de experiência, aceitáveis no processo trabalhista na forma do artigo 335 do Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária.

No caso de questões envolvendo a discriminação, resta saber qual a regra ordinária de experiência. Por estar mais próxima à noção de justiça, a igualdade pressupõe a sua aplicação, o que nem sempre é correto afirmar por haver igualdade formal sem igualdade material, mas a noção de igualdade material pressupõe ser uma noção mais próxima do sentido comum de justiça. Por dedução, as distinções tendem a apresentar mais atos de injustiça, demandando razões justificáveis para que subsistam, segundo a expressão de Berlin, “a igualdade não necessita de razões, mas sim a desigualdade”#.

Este entendimento decorre de um princípio geral de paridade de tratamento que gera uma obrigação ao autor da distinção, para que demonstre a justificação e razoabilidade da diversidade de tratamento empreendida, sob pena dela não ser aceita. Mais ainda, a proibição da discriminação, como atitude atentatória à dignidade da pessoa humana, exige uma valoração muito rigorosa e uma justificativa particularmente forte para uma disparidade de tratamento. Marzia Barbera assevera que, por ser o empregador o detentor do poder de estabelecer distinções, estas deverão estar condicionadas a justificações, exigindo do empregador a prova primária da existência de pressupostos de fato que permitam o exercício desse poder#.

Mais ainda, merece destaque o tratamento constitucional dado pela Carta Política de 1988 contra a discriminação, cujo combate é um dos objetivos do Estado brasileiro, não podendo ser outro senão um objetivo do próprio Poder Judiciário, como um dos três poderes do Estado que recebeu essa nobre missão do constituinte originário, em sede de princípio fundamental.

A jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América é decisiva em favor do deslocamento do ônus da prova. O caso mais emblemático envolvendo a questão da prova envolve uma alegação de discriminação por trato diferenciado, ou seja, para a terminologia européia seria uma discriminação direta. O caso McDonnell Douglas Corp. v. Green#, certamente, é reconhecido como o caso mais freqüentemente citado no estudo da discriminação no emprego e trata fundamentalmente deste tema#. Foi a primeira grande decisão da Suprema Corte que interpretou as disposições do Título VII do Civil Rights Act relativamente às práticas de contratação. A decisão reconheceu dois tipos de discriminação, aquela realizada mediante intenção, conceituando como tratamento diferenciado, e aquela realizada por práticas que parecem neutras na sua face, porém com conseqüências discriminatórias, conhecida como impacto adverso.

Também definiu a decisão da Suprema Corte que, em uma ação privada que não seja de classe, sob o manto do Título VII do Civil Rights Act, discutindo discriminação racial, o autor tem o ônus de demonstrar que houve um prima facie case que pode ser assim considerado quando: (1) o autor pertença a uma minoria racial; (2) ele tenha-se candidatado a um emprego que o empregador estivesse tentando preencher; (3) embora qualificado para o cargo tenha sido rejeitado; (4) depois o empregador continuou a procurar candidatos com qualificações do autor. Um prima facie case consiste em uma prova suficiente produzida pelo autor na sua inicial que permita o julgador decidir de forma razoável imediatamente em favor deste, se o réu não produzir prova suficiente que diga o contrário#.

A Suprema Corte estabeleceu uma importante regra sobre o ônus da prova, invertendo-a caso o empregado discriminado demonstrasse uma série de requisitos suficientes para vislumbrar, à primeira vista, uma atitude discriminatória (prima facie case). Uma vez caracterizada tal situação, ela remeteria ao empregador a demonstração dos motivos legalmente autorizados que o levaram a tomar aquela decisão. Daí estabeleceu que, havendo a demonstração clara de discriminação nos moldes ali estabelecidos como um prima facie case, caberá ao empregador o ônus de articular e provar que houve uma razão legítima e não discriminatória para que houvesse a rejeição na contratação. E ainda caberá ao autor demonstrar que as razões utilizadas pela empresa em sua defesa seriam meros pretextos para promover a discriminação. A posição adotada em 1974 com tendência restritiva posteriormente resultou em uma alteração da legislação, imposta pelo Civil Rights Act de 1991, o qual veio a adicionar o item “k” ao artigo 703 do Civil Rights Act de 1964, adotando critérios para inversão do ônus da prova.

A Diretiva 97/80# da União Européia, de 15 de dezembro de 1997, tem um papel fundamental ao prever expressamente a inversão do ônus da prova nos casos de discriminação. Essa norma comunitária justifica sua proposição com base no artigo 16 da Carta Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores, onde está previsto que os Estados-membros devem intensificar, onde for necessário, as ações destinadas a garantir a aplicação do princípio da igualdade entre homens e mulheres. Tal Diretiva foi confeccionada por meio de consultas a parceiros sociais comunitários sobre a matéria do ônus da prova em casos de discriminação, visando a aplicação efetiva do princípio da igualdade de tratamento. A norma expressamente reconhece, nas suas considerações, a dificuldade de produção de provas por parte de quem alega a quebra do princípio da igualdade, dificuldade já reconhecida pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Européias em casos de presumível discriminação. A efetividade do princípio da igualdade estabelece que o ônus da prova cabe à parte demandada, principalmente nos casos de discriminação indireta.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça já se havia inclinado claramente neste sentido em 1988, em especial no caso Handels-og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark contra Dansk Arbejdgiverforening# onde a Corte reconheceu que havia nos autos daquele processo provas estatísticas que as empregadas recebiam menos que os empregados, e a empresa não logrou demonstrar o motivo desta disparidade. A decisão determinou que se o sistema da empresa não era transparente e se uma queixa possui indícios razoáveis de discriminação salarial, ainda que não concludentes, o ônus da prova é do empregador para refutar as provas apresentadas e demonstrar que seu sistema é neutro em termos de disparidades por razões de sexo#. A Diretiva 97/80 formula o princípio da inversão do ônus da prova desde que o demandante estabeleça fatos que permitam presumir a existência de uma discriminação direta ou indireta. O ônus não é automaticamente invertido, mas tem como pressuposto a presença de indícios de discriminação cometidos por determinado empregador. É um princípio assemelhado aos fundamentos da decisão do caso Green pela Suprema Corte norte-americana.

A mencionada Diretiva estabelece dois modos para a inversão do ônus da prova. Adotando-se a terminologia européia de discriminações, no caso da discriminação direta, será suficiente ao demandante estabelecer que a consideração do motivo proibido é plausível e razoavelmente verossímil, de forma suficiente a possibilitar a crença do julgador em suas alegações, e daí transferir o ônus da prova para o empregador. No caso da discriminação por efeito adverso (o que a norma considera como discriminação indireta), o encargo do demandante é bem mais difícil, pois caberá a ele demonstrar que uma determinada medida prejudicial atinja uma proporção muito mais elevada de pessoas de determinado sexo em relação a outro. Será necessária uma prova de que um grupo, e não somente determinado indivíduo, está sendo desproporcionalmente atingido comparativamente a outro, e as situações pessoais da vítima devem se ajustar a situações comuns do referido grupo. Nesta relação, deverá o autor provar sua inclusão em um grupo desproporcionalmente atingido, bem como provar o efeito danoso desproporcional de um grupo e de outro, para que consiga obter a inversão do ônus da prova. Como é possível verificar, tais provas são muito mais difíceis que a prova individual do efeito perverso.

É perfeitamente possível no direito processual trabalhista brasileiro a adoção da inversão do ônus da prova quando existente algum indício da possibilidade de uma situação discriminatória, exigindo-se do empregador a demonstração de motivos razoáveis e proporcionais para que justifique a disparidade verificada.




Júlio César Bebber
Juiz do Trabalho Titular da 2ª Vara do Trabalho de Campo Grande-MS
Mestre em Direito do Trabalho pela USP
Professor de Processo do Trabalho da EMATRA-MS


SUMÁRIO: 1. Considerações preliminares; 2. A disciplina do art. 71 da CLT; 3. Fundamentos para o intervalo intrajornada; 4. Direito indisponível;                 5. Exclusão da duração do intervalo do tempo de trabalho; 6. Ônus da prova;  7. Violação do intervalo. Caracterização; 8. Violação do intervalo. Repercussão;  9. Considerações finais.

I. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Segundo a disciplina do § 4º do art. 71 da CLT, quando o intervalo          para repouso e alimentação não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

A dissidência quanto à correta aplicação do referido dispositivo legal chegou ao Tribunal Superior do Trabalho que, ao decidir a esse respeito, editou a Orientação Jurisprudencial SBDI-1 nº 307, verbis:

307 - INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO) – NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL – LEI Nº 8.923/1994 – Após a edição da Lei nº 8.923/1994, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT). (Inserido em 11.08.2003).

Não obstante o esforço empreendido pela Augusta Corte, não foi ela suficientemente abrangente na análise feita, permitindo, com isso, a persistência de dúvidas quanto ao exato conteúdo do dispositivo legal mencionado.

Eis aí, portanto, o interesse em lançar algumas considerações superficiais sobre o tema, com os olhos voltados ao entendimento jurisprudencial acerca da aplicação da OJ SBDI-1 nº 307.

2. A DISCIPLINA DO ART. 71 DA CLT

Segundo a disciplina do art. 71 da CLT:

a) não será obrigatória a concessão de intervalo para repouso ou alimentação se a duração do trabalho contínuo não exceder de 4h.

b) será obrigatória a concessão de um intervalo de 15min para repouso ou alimentação se a duração do trabalho contínuo exceder de 4h, mas não ultrapassar 6h (CLT, art. 71, § 1º).

c) será obrigatória a concessão de um intervalo mínimo de 1h e máximo de 2h para repouso ou alimentação se a duração do trabalho contínuo exceder de 6h (CLT, art. 71, caput). Nessa hipótese, o intervalo:

– máximo poderá ser superior a 2h se assim for ajustado em acordo individual escrito, ou em convenção ou acordo coletivo de trabalho (CLT,  art. 71, caput).#

– mínimo poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho quando: a) se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios; e b) os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares (CLT, art. 71, § 3º).

3. FUNDAMENTOS PARA O INTERVALO INTRAJORNADA

O intervalo intrajornada possui fundamento de ordem biológica#. Busca-se, com a inatividade do trabalhador, atingir:

a) metas de saúde física e mental (higidez física e mental), propiciando-lhe que, após certo período, retempere em parte suas forças físicas e psíquicas. Vale dizer, que restabeleça em parte o sistema nervoso e as energias psicossomáticas.#

b) metas de segurança, com que se previne em parte a fadiga física e mental e reduzem-se os riscos patológicos e de acidentes de trabalho. A fadiga física e mental se traduz na diminuição do ritmo da atividade e na perda da capacidade de atenção ordinária, com conseqüente perda de produtividade e aumento dos acidentes do trabalho.#

4. DIREITO INDISPONÍVEL

Diante dos fundamentos (de ordem pública) do intervalo intrajornada, não poderá o tempo mínimo previsto na lei ser suprimido ou reduzido por ato individual ou coletivo (CC-2002, art. 2.035, parágrafo único), ressalvada a hipótese do § 3º do art. 71 da CLT.

As normas jurídicas concernentes a intervalos intrajornadas são normas de saúde pública. Não podem, por isso, “ser suplantadas pela ação privada dos indivíduos e grupos sociais. É que, afora os princípios gerais trabalhistas da imperatividade das normas desse ramo jurídico especializado e da vedação a transações lesivas, tais regras de saúde pública estão imantadas de especial obrigatoriedade, por determinação expressa oriunda da Carta da República”.#

Trata-se, portanto, de direito indisponível.#

5. EXCLUSÃO DA DURAÇÃO DO INTERVALO DO TEMPO DE TRABALHO

O tempo destinado ao intervalo intrajornada não é computado na duração do trabalho (CLT, art. 72, § 2º).

Esclareça-se, porém, que o tempo de intervalo não computado na duração do trabalho é o tempo legalmente previsto. Daí por que:

a) o tempo de intervalo que deve ser excluído da duração do trabalho é aferido (in abstrato) de acordo com a jornada contratual, sendo irrelevante           a jornada efetivamente trabalhada. Desse modo, se o empregado foi contratado para trabalhar 6h diárias, o tempo de intervalo não computado na duração do trabalho é de 15min. Se, então, labora das 7h às 14h, com 1h de intervalo, fará jus ao recebimento de 45min extra.

b) o tempo de intervalo que excede os limites legais, bem como os intervalos concedidos sem previsão legal serão computados na duração do trabalho (Súmula nº 118 do TST).#

6. ÔNUS DA PROVA

Segundo o comando “dos artigos 818 da CLT e 333, inciso II, do CPC, incumbe à Reclamada o ônus de comprovar a concessão do intervalo intrajornada para repouso e alimentação, por se cuidar de fato extintivo da pretensão de horas extras”.#

No caso de empregador com mais de dez empregados, a única prova admitida será a prova documental, uma vez que dele é o dever de manter, fiscalizar, conservar e ter sob sua posse e vigilância os controles de horários de seus trabalhadores (CLT, art. 74, § 2º). A inexistência dessa prova (salvo motivo de força maior ou caso fortuito), ou a sua não-exibição injustificada, fará emergir a presunção de veracidade da jornada de trabalho alegada na petição inicial#,  a qual poderá ser elidida por prova em contrário, desde que

já existente nos autos (sendo inadmissível a sua produção).#

Esse mesmo tratamento jurídico, qual seja, o de presumir verdadeira a jornada de trabalho alegada na petição inicial, regerá a situação da apresentação de controles de jornada que não registram o tempo de intervalo.

Apresentados, entretanto, os controles de jornada será do empregado o ônus de provar a inexistência de intervalos:

a) que neles estiverem registrados.

b) que neles estiverem pré-assinalados. Nesse caso, exibidos pelo empregador os cartões de ponto, “sem que haja notícia de impugnação do empregado e prova de que não retratam com fidelidade a efetiva jornada de labor, não procede pedido de horas extras, com fundamento em inversão do ônus da prova. Não se pode cogitar de inversão do ônus da prova quando a parte a quem a lei atribui o ônus de provar determinado fato desincumbe-se de tal encargo”.#

Não obstante esteja consolidado na SBDI-1 do TST o entendimento exposto na alínea ‘b’, a pré-assinalação dos intervalos, em meu sentir, não goza de presunção de veracidade, uma vez que nada mais é do que um indicativo dos horários em que o intervalo deve ser gozado, e não o registro fiel desse acontecimento. O ônus de provar a existência do intervalo, portanto, deveria permanecer com o empregador.

Além disso, a Portaria nº 3.082/84 do Ministério do Trabalho, que autoriza a pré-assinalação dos intervalos, não tem caráter geral, não se dirige aos empregadores e tampouco possui força para revogar a determinação legal de assinalação dos horários de intervalo (CLT, art. 74, § 2º).

7. VIOLAÇÃO DO INTERVALO – CARACTERIZAÇÃO

Tem-se por violado o intervalo intrajornada mínimo:

a) pela não-concessão do tempo legal (OJ SBDI-1 nº 307).

b) pela concessão parcial do tempo legal (OJ SBDI-1 nº 307).

c) pela concessão total do tempo legal, mas de forma fracionada.                   A composição unitária de tempo informa a disciplina do intervalo intrajornada. Este, portanto, tem de ser concedido de forma única. Tal exigência deriva logicamente dos objetivos perseguidos pelo instituto. O intervalo intrajornada, então, não pode ser fracionado ou pulverizado durante o período de trabalho. Essa prática frustra os objetivos teleológicos e políticos da norma legal  (CLT, 9º).

O TST, porém, admite exceções diante de situações que considera excepcionalíssimas, como é o caso do trabalho no transporte coletivo urbano e dos vigilantes (TST-ROAA-141515-2004-900-01-00-5). De acordo com a Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, “é válida a cláusula de instrumento coletivo que prevê a substituição do intervalo intrajornada de 1 (uma) hora por descansos no ponto final de cada linha, em razão das peculiaridades das atividades desenvolvidas pela categoria a que pertence o Reclamante (transporte coletivo urbano).#

8. VIOLAÇÃO DO INTERVALO – REPERCUSSÃO

Como o tempo destinado ao intervalo intrajornada previsto no art. 71, caput e § 1º, da CLT não é computado na duração do trabalho (CLT, art. 72, § 2º), tinha a jurisprudência, antes do advento da Lei nº 8.923/94, firmado o entendimento de que a violação daquele, sem causar acréscimo na jornada de trabalho, não acarretava qualquer repercussão financeira para o trabalhador. Tratava-se, portanto, de mera infração administrativa (Súmula nº 88 do TST).

A Lei n. 8.923, de 27.07.1994, entretanto, rompeu com esse entendimento ao inserir o § 4º ao art. 71 da CLT. Segundo a nova disciplina legal, não sendo concedido pelo empregador o intervalo intrajornada, ficará este obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Desse modo, a violação do intervalo intrajornada:

a) caracteriza infração administrativa (CLT, art. 75).

b) não causa nenhuma repercussão financeira para o trabalhador anteriormente a 28 de julho de 1994, data da publicação da Lei nº 8.923/94 (Súmula nº 88 do TST).#

c) gera para o empregado, após 28 de julho de 1994, o direito de receber a totalidade do tempo correspondente ao intervalo, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (OJ SBDI-1  nº 307). Nessa hipótese, segundo a jurisprudência predominante do TST, o pagamento:

– embora equiparado ao das horas extras, tem natureza jurídica indenizatória.#

Como Flávio Cooper, porém, penso que a “tese da indenização não prospera”.# Não foi por acaso que o legislador utilizou-se, no texto do § 4º do art. 71 da CLT, do vocábulo remuneração em vez de indenização.

O lapso temporal para refeição e descanso dentro da jornada de trabalho “revela-se como instrumento relevante de preservação da higidez física e mental do trabalhador, de modo que o seu desrespeito conspira contra os objetivos de saúde e segurança no ambiente de trabalho”.#

Daí, então, a razão objetiva da norma legal em equiparar o pagamento pela violação do intervalo intrajornada às horas extras, com o que supervaloriza aquele instituto.

Quero acreditar que a recente decisão proferida pela SBDI-1 do TST,             e publicada no DJU de 20.10.2006, esteja a revelar uma mudança de posicionamento da Corte, no sentido de atribuir natureza salarial à parcela. Segundo a ementa da lavra do Min. João Batista Brito Pereira, “a supressão do intervalo intrajornada implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da              hora normal de trabalho, na forma do art. 71, § 4º, da CLT, que confere verdadeira natureza salarial a essas horas extras fictícias. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento”.#

– tendo natureza indenizatória não haverá reflexos.#

A exclusão dos reflexos, embora tecnicamente correta – diante da natureza indenizatória –, não atende aos fins teleológicos do art. 71, § 4º da CLT.

O escopo objetivo da norma ao determinar a remuneração do período

correspondente ao intervalo (com um acréscimo de no mínimo 50% sobre              o valor da hora normal) foi o de estabelecer equiparação com as horas extraordinárias (portanto, com seus consectários), sobrevalorizando, desse modo o instituto e ampliando consideravelmente a quantia a ser desembolsada pelo empregador, como forma de frear o seu intento de infringir regra de medicina e segurança do trabalhador.

A confirmar a mudança de posicionamento do TST, como revelado acima,# perde interesse a presente discussão, uma vez que os reflexos incidirão inexoravelmente.

– deve ser do tempo integral do intervalo legalmente previsto.

Desse modo, se o intervalo concedido foi de 55min, a indenização não será apenas dos 5min restantes, mas de 1h. A razão disso está em que a concessão de intervalo em tempo inferior ao legalmente previsto frustra os objetivos do instituto e é, por isso, nula (CLT, art. 9º).

Nesse sentido, aliás, foi o voto proferido pela Min. Maria Cristina Peduzzi nos ERR-628779/2000# (acórdão unânime que ensejou a edição da OJ SBDI-1 nº 307): “apenas quando assegurado o período mínimo destinado ao descanso e alimentação do empregado, desincumbe-se o empregador da obrigação legal. No presente caso, o intervalo intrajornada concedido era de apenas 40 (quarenta) minutos, insuficiente, estando correto o acórdão regional ao impor condenação em pagamento do intervalo intrajornada de forma integral, acrescido do adicional extraordinário”.

– por ser equiparado ao das horas extras, deve ser acrescido do adicional mínimo de 50%.

Assim, se o contrato individual ou qualquer outro instrumento normativo fixar percentual para o pagamento de horas extras superior a 50%, esse percentual maior é que deverá ser utilizado.

Como ressalta Maurício Godinho delgado, o “objetivo da lei, ao sobrevalorizar esse tempo desrespeitado, foi garantir efetividade (isto é, eficácia social) às normas jurídicas assecuratórias do essencial intervalo intrajornada para refeição ou descanso, por serem normas de saúde e segurança laborais, enfaticamente encoraçadas pela Constituição”.#

9. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como se viu, a Orientação Jurisprudencial SBDI-1 nº 307 deixou sérias lacunas ao dar a interpretação do TST ao conteúdo do § 4º do art. 71 da CLT. Cabe à referida Corte, então, complementá-la.

A título de colaboração sugere-se a seguinte redação:

307 - INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71 DA CLT.   

I – Tem-se por violado o intervalo intrajornada mínimo:

a) pela não-concessão do tempo legal.

b) pela concessão parcial do tempo legal.

c) pela concessão total do tempo legal, mas de forma fracionada. Ressalvam-se as situações excepcionalíssimas em que o intervalo único se revele impossível, desde que devidamente ajustadas por                 meio de convenção ou acordo coletivo de trabalho. Retirará a eficácia do ajuste, porém, a possibilidade de dano à saúde e a segurança                   do trabalhador e da comunidade em geral, bem como o labor do empregado em período extraordinário.

II – A violação ao intervalo intrajornada mínimo, posteriormente a edição da Lei nº 8.923/1994, implica o pagamento da totalidade do tempo legalmente fixado para o seu gozo (CLT, art. 71, caput e § 1º) como hora extraordinária para todos os efeitos legais.




Luciane Cardoso
Juíza do Trabalho – RS
Artigo publicado na Revista Justiça do Trabalho, nº 205, HS Editora


A produção de provas é uma garantia do cidadão no Estado de Direito,  decorrente do direito à demanda e à defesa. O sistema da livre persuasão racional para a apreciação das provas apresenta-se como um instrumento que permite aos juízes a superação da forte influência da prova tarifada momento da valoração da prova.

Segundo o professor Ovídio A. Baptista da Silva# o sistema da persuasão racional seria um sistema misto que aproveita elementos de valoração de prova dos outros dois – sistema da prova legal e livre convencimento. Ensina-nos que no sistema da persuasão racional a iniciativa probatória, a partir da necessidade de convencimento, pode levar o juiz a trazer para o processo provas que as partes não tenham proposto sem afastar-se das regras de experiência e da lógica. Os limites que se impõe à livre apreciação são a não violação de leis racionais e as regras de experiência. Por outro lado, a livre apreciação das provas em seu conceito mais apurado não pode justificar recepção de provas ilícitas ou desnecessárias cujo aproveitamento não será útil ao deslinde da controvérsia. Daí decorre que o legislador e o julgador não podem excluir de antemão um meio de prova que julguem abstratamente inidôneo sem comprometer o direito à prova. Entretanto, fruto de um juízo em particular, pode o juiz excluir determinadas provas, possibilidade que decorre do sistema (art. 130 do CPC). O dever de fundamentar a decisão tomada, indicando os motivos e as circunstâncias que levam o juiz a admitir  a veracidade dos fatos em que se  baseia sua decisão é o pressuposto do sistema da persuasão racional. Para as partes, pela motivação das decisões se torna possível controlar o raciocínio do julgador na valoração das provas.

Entende-se que o Processo Civil, em seu art. 131 seguiu o sistema da persuasão racional que pressupõe não a livre convicção ou livre convencimento mas uma livre apreciação, embasada em um dever de motivar que  representa verdadeira garantia de cidadania. Só pode haver liberdade de apreciação            da prova onde algo pode ser de um modo ou de outro, ou seja, quando existe uma alternativa. Porém, está implícito no sistema da livre apreciação da prova que as leis da razão e da experiência devem ser observadas quando               se constatam fatos. Neste sentido, o CPC aponta em seu art. 335, “verbis”:

“Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do             que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado quanto a esta, o exame pericial”.

Há um caráter normativo no dispositivo em questão que justifica o chamado conhecimento comum ou conhecimento privado do juiz traduzido na idéia de regras de experiência comum. As regras de experiência comum do CPC que já são aplicadas na valoração da prova no processo trabalhista ordinário, ressurgem explícitas na Lei nº 9.957/2000. A nosso ver, o texto legal enfatiza os poderes instrutórios do juiz, na condução do procedimento probatória e na apreciação da prova:

“Art. 852-D. O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerado o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para apreciá-las e dar especial valor as regras de experiência comum ou técnica.” (grifos nossos)

O princípio da persuasão racional autoriza a utilização das chamadas regras ou máximas de experiência na apreciação da prova cujo conteúdo            são assim definidos por Stein:#

“Son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgam en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos caso, pretendem tener validez para otros nuevos.”

O saber concreto do juiz tanto o que repousa em sua cultura geral como um saber especializado é aproveitável no processo porque uma recepção (admissão) de prova não tem sentido se o juiz já possui os conhecimentos que pretende adquirir. De qualquer sorte, tanto o saber geral derivado do fato notório como o saber privado do juiz (máximas de experiência) devem ser explicitados quanto a sua origem, a partir do dever de ofício de fundamentar as decisões. A licitude da utilização das máximas de experiência é complementada e justificada pela fundamentação da decisão. Tal fundamentação autoriza a não recepção formal da prova desnecessária e indica a verossimilitude ou não dos fatos que embasarão a decisão.

Para julgar se um fato é verossímel# ou inverossímel o julgador recorre a um critério de mediante o qual pode averiguar se o fato narrado pode ser visto como em circunstâncias similares, ou seja, da forma que normalmente acontece (quod plerumque accidit). É neste ponto, ou seja, na formação do juízo de verossimilhança, que se tornam importantes as máximas de experiência.
Exemplifica-nos Stein#:

“A declaração: ‘este cavalo vale 500 marcos’ somente diferencia da declaração ‘este cavalo é pardo e rengo’ porque a verificação do primeiro juízo narrativo não é tão simples. É um juízo que se formou das característica essenciais do cavalo, conhecidas por quem julga, sob uma premissa maior que diz: ‘os cavalos de  monta, de cinco anos de idade, sãos,  nesta cidade podem ser vendidos por 500 marcos’”.

A premissa maior, no exemplo, equivale a uma máxima de experiência: este cavalo vale 500 marcos. As máximas de experiência são capazes de representar o papel das premissas maiores, tal como se fossem a lei no sistema clássico de silogismo, justamente porque são independentes dos casos experimentais ou concretos. Não há diferenças juridicamente consideradas em razão da maior ou menor segurança das máximas de experiência já                que não existem tarifas legais de valor probatório num sistema da livre valoração da prova. Elas não possuem certeza lógica mas representam valores aproximativos da verdade, que podem ser reformuladas  na medida em que se demonstre que a regra oriunda da máxima de experiência era falsa. E aqui  um juízo crítico sobre os limites interpretativos das próprias máximas de experiência podem levar o juiz, no exame concreto de uma dada situação,                 a afastar-se da máxima se contrariada pelo contexto probatório, que aponta a verdade noutra direção, que não o da normalidade dos fatos.

Além de valores aproximativos da verdade as máximas de experiência, servem, segundo Pistolese#, para ... “permitir ao juiz dar a uma circunstância  argüida por uma  das partes, aquela  explicação  e interpretação, que não se pode atingir, por razões especiais, com os normais meios instrutórios.”

Outras funções são apontadas pelas máximas de experiência na doutrina: intervir na carga da prova do processo e atuar negativamante indicando, por verossimilhança, a impossibilidade de acontecimento de determinado fato.

Num sistema de oralidade acentuado como é o caso do procedimento sumaríssimo que se nos apresenta, verifica-se, pela análise do art. 852-D, um reforço aos poderes instrutórios dos juízes que poderão se valer da  idéia tão difundida na doutrina alemã das máximas de experiência.                       A concepção publicista do processo hoje protegido por disposições de natureza constitucional, sobretudo pelo dever de fundamentar, é assegurada no procedimento sumaríssimo.  

Visto sob o prisma da apreciação da prova, a inclusão de um dispositivo que incentiva a “dar especial valor as regras de experiência comum” abre-nos um caminho interpretativo para a valoração da prova que deve ser preenchido com parâmetros de razoabilidade. Por uma “lógica do razoável” extraída               da experiência humana devem ser interpretados os fatos que traduzem a realidade social concreta trazida para o processo pelo filtro probatório.

Concluindo: podemos constatar que, independentemente das críticas que possam ser feitas à Lei nº 9.957/2000 em sua totalidade, o art. 852-D da mesma lei incentiva uma postura política de incremento dos poderes instrutórios do juiz na condução do processo e aplicação justa da lei. A boa administração          do dispositivo legal pelo magistrado significa impulso legitimador da atividade jurisdicional, tão necessário no momento atual.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Curso de Processo Civil. Vol. I, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991.

CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. Vol. 3, Campinas: Bookseller, 1999.

PISTOLESE, Roberto Gennaro. La prova civile per presunzioni. Padova: CEDAM, 1935.

RECASENS SICHES, Luis. Nueva filosofia de la interpretación del derecho. Cidade do  México: Editorial Porrúa,  S.A., 1973.

STEIN, Friedrich. El conocimiento privado del juez. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., 1990.

WALTER, Gerhard. Libre apreciación de la prueba. Trad. Tomás Banzhaf. Bogotá: Editorial Temis Libreria, 1985.




Ricardo Carvalho Fraga
www.tex.pro.br


SUMÁRIO: Introdução; 1. Fundamentar e/ou Convencer; 2. Distante das ordálias; 3. Fatos e Direito; 4. Cedo ou tarde demais; Conclusão.

INTRODUÇÃO

KARL MARX, tratando das transformações e superações de diversos modos de produção, tais como, o moderno burguês, o feudal, o antigo, o asiático, entre outros, apontou certa constatação, mais genérica, no sentido de que: “Por isso, a humanidade se propõe sempre apenas os objetivos que pode alcançar, pois, bem vistas as coisas, vemos sempre que esses objetivos só brotam quando já existem ou, pelo menos, estão em gestação as condições materiais para a sua realização.”#

O aperfeiçoamento da capacidade humana de melhor utilização da               fala tem sido estudado, havendo novos avanços em áreas antes desconhecidas. A comunicação humana, certamente, ainda nos propiciará uma melhor compreensão dos semelhantes, mesmo e inclusive, nas nossas diferenças.

No campo específico do Direito, muitas são as tentativas de estabelecimento de regras e sistematização de aprendizados relativos ao difícil momento de produzir provas em juízo. No estudo geral desta matéria existem controvérsias, assim como outras tantas na parte específica de cada tipo de prova, as quais abordaremos apenas em algumas particularidades.

No presente estudo, busca-se apresentar algumas inquietações surgidas, acima de tudo, no convívio com os juízes e demais profissionais que atuam perante a Justiça do Trabalho. Os ensinamentos doutrinários aqui apontados, seguramente, não são exaustivos; de qualquer modo, relacionam-se mais diretamente com os debates antes mencionados.

Ao final e ao longo do presente texto, buscar-se-á expressar a crença na possibilidade e necessidade de novas conquistas do direito processual quanto a matéria das provas. Estes novos passos, além de outros, certamente, nos possibilitarão construir um Poder Judiciário bem diferente e muito superior ao atual.

1. FUNDAMENTAR E/OU CONVENCER

JOSÉ MARIA ROSA TESHEINER ao final de seu comentário ao princípio da persuasão racional sustenta que: “É necessário que se compreenda que o advogado precisa convencer o juiz, mas que o juiz não pode pretender convencer a parte vencida.”#

CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA, pretendendo refutar essas observações, diz que o Professor referido “termina por adotar visão puramente de poder ao minimizar o valor da motivação e emprestar maior significação à decisão justa”. Este reconhecido processualista e, agora, Desembargador integrante do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em parágrafo que antecede a nota 79, transcrita parcialmente na linha anterior, revela a percepção de um novo momento: “... inestimável fator de coesão social e da solidez das instituições, apresentando-se, assim, como garantia política inerente ao próprio Estado de direito. Cuida-se, ao fim e ao cabo,               de balizar o poder do órgão judicial, bem capaz de se tornar exacerbado, principalmente em termos de apreciação dos fatos da causa, em vista do princípio do livre convencimento, largamente adotado nos sistemas processuais do século XX. Nesse quadro, a motivação assume realmente um papel fundamental de racionalização da valoração das provas, não afastada nem mesmo pela discricionariedade ínsita nesta, reclamando decisão jurisdicional sempre justificada de forma adequada.”#

O renomado processualista citado por último assinalou o enorme avanço representado pelo novo texto constitucional de 1988, a exigir fundamentação em todas as decisões judiciais. Medite-se que, na esfera das decisões administrativas, ainda persiste arraigada e injustificada resistência ao novo preceito do artigo 93, inciso IX. No site da Associação dos Juízes de Direito do Rio Grande do Sul, AJURIS, encontra-se intenso debate sobre o tema.#

De qualquer modo, estamos, até aqui, diante de diferentes aspectos de um mesmo debate. A necessidade de fundamentação impõe-se pelo simples abandono do antigo sistema da prova legalmente taxada, o qual se examinará mais adiante. Diverso é o estudo sobre a postura mais adequada da magistratura, independentemente do maior ou menor respeito ao princípio da celeridade. Aqui, seguramente, reside a profunda contribuição do Professor TESHEINER, que acrescenta em sua Página Pessoal na Internet: “Volto ao tema, não porque pretenda polemizar, mas porque penso que tenho algo a dizer. É que formei minha convicção, não por assimilação daquilo que todos afirmam, mas por iluminação: aquela espécie de “insight” que tem o escravo, de sua própria condição, ao dar-se conta de que é demais o que se lhe exige de esforço diário.

Os princípios, por serem princípios, são formulados de maneira genérica, como se não admitissem exceções. Daí o problema: eventuais exceções ao princípio terão que ser postas na legislação ordinária que, todavia, não pode contrariar a Constituição... Fica-se, assim, sem um instrumento para estabelecer as exceções. Tenta-se resolver o problema com a idéia de que um princípio constitucional limita outro. Fala-se no princípio da proporcionalidade ou em contraposição de princípios, tudo no plano das generalidades.

No que diz respeito ao princípio da motivação, indaga-se da necessidade de motivar despacho de mero expediente ... de motivar decisão meramente homologatória ... da exigência de resposta a cada argumento esgrimido pela parte ... Alguns não se contentam com fundamentação baseada na lei, embora se funde na lei nosso sistema jurídico: exigem que o juiz se pronuncie expressamente não apenas sobre os fatos e as normas legais incidentes, mas também sobre seus valores ...

Ada Grinover pretende que o juiz seja totalmente transparente, na sua motivação, (como se isso fosse possível). O homem não é só razão. É também sentimento. A própria razão é iluminada por intuições intraduzíves em palavras. Transparência total é impossível.

Alguns dos que escrevem sobre o princípio da motivação não têm consciência do que se exige de um juiz no Brasil. São centenas de decisões que deve proferir a cada semana. Não se lhe pode exigir motivação exaustiva em cada decisão. Já é muito que aponte o fundamento legal.

Como se vê, não engulo bem o princípio da motivação, pelo menos do modo como apresentado pela doutrina, embora não tenha jamais julgado sem fundamentar.

De um modo geral, penso ser suficiente que o juiz indique a causa               de pedir que o leva a acolher o pedido, não precisando rebater um a um os argumentos apresentados pela parte adversa. Não se pode exigir que responda um a um aos argumentos dos advogados, mesmo porque tem que decidir, ainda que ambas as partes alinhem argumentos para os quais não haja resposta cabal!

Serve a motivação para pôr racionalidade nas decisões. O sentimento do justo ou a intuição que levaram o juiz a pender para uma solução podem não resistir ao crivo da razão. Cumpre então adotar a solução contrária. Creio ser essa a maior utilidade da motivação. Ela não é primariamente endereçada às partes, que dificilmente se deixarão convencer, nem aos tribunais superiores, que adotarão a solução de sua própria jurisprudência, por melhor que seja o raciocínio desenvolvido na sentença recorrida. As partes, o tribunal ad quem e a comunidade jurídica também são destinatários da motivação, mas o principal destinatário é o próprio juiz. Ele apresenta a si próprio os motivos de sua decisão, para que ela seja racional.

Parece haver aí uma contradição, pois disse antes que sentimento e intuição conduzem o juiz. Mas não há contradição. Sentimento e intuição são motivos da decisão que não se deixam revelar. Constituem a parte submersa do iceberg. O que pode ser revelado são apenas os argumentos de razão, que confirmam (ou não) o sentimento ou intuição inicial. (grifos atuais)#

Fica-se, agora, mais próximo de se entender a própria finalidade da fundamentação das decisões judiciais. Hoje, esta necessidade, constitucionalmente reconhecida, nada tem a ver com algum objetivo de convencer as partes e, provavelmente, nunca tenha tido. Na verdade, a tentativa de convencer o jurisdicionado é que, talvez, possa revelar um comportamento quase autoritário. No mínimo, o tema relativo ao convencimento poderia ser melhor tratado junto ao debate sobre legitimação do próprio Estado, uso das técnicas de conciliação e utilização, também limitada, dos aprendizados contemporâneos de arbitragem, entre outros temas, os quais são bem diversos dos aqui tratados.

ALAIN SUPIOT, um dos principais autores do Direito do Trabalho na atualidade, apresenta profunda e atual observação neste tema. Embora utilizando a palavra “valores”, este estudioso francês diz qual é a exata finalidade da indicação dos fundamentos de uma decisão judicial, que se impõe cada vez mais, também em seu entendimento: “Como resolver? Jamás en nombre delia ley del más fuerte. Sin duda, el más fuerte – la corrupción en la política y la mercantilización de las profesiones jurídicas dan testimonio de ello – tiene medios para comprar a los que hacen las leyes o concurren a aplicarlas. Pero incluso el jurista que se ha vendido al más fuerte no puede resolver en nombre del más fuerte. El parlamentario financiado por un grupo de presión, el abogado que cobra de una organización patronal o sindical, o el juez o universitario comprado por un grupo de intereses (si existiera, lo que no quiera Dios!)          no pueden apoyar su decisión o su opinión sobre la autoridad del que les paga, pues siempre deben referirla a un valor que trascienda las circunstancias del problema que se les ha sometido. En nuestra cultura legalista, esta idea de referencia evoca primero la referencia a la ley, y la forma silogística de nuestros juicios y de nuestras maneras de razonar en derecho. Pero esta idea de referencia tiene un alcance mucho más amplio. Puede ser el precedente          (o la ausencia de precedente) para el jurista de common law, el principio general del derecho para el juez administrativo o constitucional, el interés general para el ponente de una ley, etc. En todos los casos, tal referencia significa que se resuelve el caso en nombre de lo que trasciende el caso, que se encaja la decisión en un sistema normativo más vasto que la legitima              (en nombre de la Ley, en nombre del Pueblo francés, en nombre de la República, etc.).” (grifos atuais)#

2. DISTANTE DAS ORDÁLIAS

MOACIR AMARAL SANTOS, logo após referir o tema do ônus da prova no direito romano, assinala a relevância dos ensinamentos de BENTHAM, WEBBER, BETHMANN-HOLLWEG, FITTING, GIANTURCO, DEMOGUE, bem como de CARNELUTTI, adotando o entendimento de CHIOVENDA  de que “o ônus de afirmar e provar se reparte entre as partes, no sentido de que é deixado à iniciativa de cada uma delas provar os fatos que deseja sejam considerados pelo juiz, isto é, os fatos que tenha interesse sejam por este tidos como verdadeiros”.#

JOSÉ MARIA ROSA TESHEINER acrescenta que o conceito de “onus surgiu no processo e invadiu o direito material” e conclui que a dificuldade na distinção entre ônus da prova em sentido objetivo e subjetivo desapareceria se utilizássemos o conceito de direito formativo à produção das provas, “tanto mais que a ciência processual nunca conseguiu explicar bem como é que ao autor incumbe não só provar os fatos constitutivos como também produzir a contraprova dos fatos impeditivos ou extintivos alegados pelo réu”#.

MOACIR AMARAL SANTOS, mais adiante, analisa o sistema do Código de Processo Civil, afirmando que este adotou o sistema da persuasão racional. Ele transcreve e comenta o Código de Processo Civil, artigos 131, 366, afirmando que este consagra verdadeira “regra legal”, 334, IV, sobre “pesunção legal”, 335 sobre “regras de experiência”. Menciona, também, inúmeros artigos do Código Civil, concluindo, de qualquer modo, que “o Código de Processo Civil se filia ao sistema da persuasão racional”.# A mesma conclusão é adotada pelo Professor TESHEINER, que, apesar de mencionar o mesmo processualista, apresenta exposição bem diversa do tema, em capítulo antes mencionado longamente.

EDUARDO COUTURE analisa o conceito de “critica sã”, em momento bem anterior. Afirma que este outro sistema foi adotado pelos países influenciados pelo modelo da Lei Espanhola de 1855. Afirma que: “Este conceito representa uma categoria intermediária entre as provas legais e a livre convicção. Sem a excessiva rigidez de umas e sem a demasiada incerteza da outra, representa uma fórmula feliz, às vezes elogiada pela doutrina, mas pouco menos que desconhecida em suas origens, para regular a atividade intelectual do juiz em face da avaliação da prova.

As regras da crítica sã reproduzem, antes de mais nada, as regras do correto entendimento humano. Nelas se combinam as regras da lógica, com as regras da experiência do juiz. Umas e outras contribuem por igual para que o magistrado possa avaliar a prova (seja por testemunhas, peritos, vistoria judicial, confissão qualificada) com base no são raciocínio e no conhecimento experimental das coisas.”#

O autor uruguaio revela profunda e incomum compreensão da marcha da história. Ele, já na apresentação, escrita em Montevideo, em 1942, aponta que “qualquer serenidade” estaria no passado e que o futuro seria “pura esperança de dias melhores” e, no específico deste tema, diz: “As máximas de experiência, às quais já foi feita menção, contribuem, tanto quanto os princípios lógicos, à apreciação da prova.

O juiz, seja-nos permitido insistir, não é uma máquina de raciocinar, mas sim, essencialmente um homem que toma contato com o mundo que o rodeia, e que ele conhece através de seus processos sensoriais e intelectuais. O prudente arbítrio é, portanto, a apreciação lógica de certas conclusões empíricas de que todo o homem se serve para movimentar-se na vida.

Essas conclusões não têm o caráter estrito dos princípios lógicos tradicionais, sendo antes contingentes e variáveis com relação ao tempo e      ao lugar. O progresso da ciência é constituído por uma longa cadeia de máximas de experiência derrogadas por convicções mais exatas; e em face do próprio desenvolvimento dos princípios lógicos, a história do pensamento humano é um constante progresso na maneira de raciocinar.” (grifos atuais)#

O processualista do país vizinho, conhecendo as modificações nos estudos dos demais centros culturais, observa, algumas páginas adiante, a utilização dos diversos conceitos. Assinala que na doutrina européia, dos demais países, quando se afirma a “livre convicção” se quer, acima de tudo, afastar-se do sistema da “prova legal”, até mesmo com “amplitude maior que a usual no sistema dos países hispanoamericanos”.

ENRIQUE VÉCOVI, comentando a realidade dos países latinoamericanos, observa que “La doctrina latinoamericana, en forma prácticamente unánime, ha rechazado la distinción que petendió fundar nuestro maestro Couture, entre apreciación racional de la prueba y sistema de la sana crítica”.#

Percebe-se, pois, que a superação do primeiro sistema, da prova legal, não tem sido fácil e rápido. “Critica sã” pareceu como sistema intermediário e mais sábio para COUTURE. Para outros, o intermediário seria o da “persuasão racional” ou mesmo o “livre convencimento”, motivado. ALEXANDRE FREITAS CÂMARA assinala que são visíveis, ainda hoje, os resquícios do sistema da prova legal, originário das ordálias ou “juízos de Deus”, citando os artigos 401 e 902 do CPC, respectivamente sobre prova testemunhal exclusiva em contratos de valor maior e contrato de depósito.#

WAGNER GIGLIO apresenta certa consideração específica sobre o Direito Processual do Trabalho e termina por adotar o entendimento de que vigora neste ramo o mesmo sistema do Código Processual Civil, que seria o do livre convencimento:

“Produzida a defesa e não havendo acordo, inicia-se a fase probatória do processo (CLT, art. 848).

Os princípios gerais que informam a teoria da prova são estudados no Direito Processual Civil, e se aplicam ao processo trabalhista. As diferenças entre o processo ordinário e o trabalhista, nessa matéria, são poucas, pequenas e, regra geral, apenas de procedimento.

Assim, prevalece no processo do trabalho o mesmo sistema do livre convencimento, na apreciação da prova, consubstanciado no art. 131 do Código de Processo Civil; o juiz do Trabalho, como o Juiz de Direito, atenderá aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, para formar seu convencimento, devendo, nada obstante, fundamentar os despachos e sentenças. “Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados por outro modo, lhe preencham a finalidade essencial” (CPC, art. 154).”#

MANOEL ANTONIO TEIXEIRA FILHO distingue os sistemas adotados no Direito Processual do Trabalho, onde haveria um para o Individual e outro para o Coletivo:

“O CPC de 1973 adotou, claramente, o princípio da persuasão racional, a que ainda se poderia designar de livre convencimento motivado, como se constata pela expressão do art. 131, já mencionado.

Não há dúvida de que o sistema da persuasão racional foi também adotado pelo Direito Processual do Trabalho, cuja inferência se extrai – embora palidamente – da leitura do art. 832, “caput”, da CLT, onde se alude à “apreciação das provas” e aos “fundamentos da decisão”. A adoção supletiva de certas normas processuais civis, entrementes, como é o caso do art. 131, robustece essa conclusão.

Equivocou-se, portanto, o ilustre Wagner Giglio (ob. cit., p. 163) ao supor que o art. 131, do CPC, consubstanciasse o princípio do livre convencimento; o que ali está é o da persuasão racional. No mesmo lapso incorreu C. P. Tostes Malta (“Prática do Processo Trabalhista”, Rio, Ed. Trabalhistas, 1979, p. 378).

Quanto às ações (dissídios) coletivos, cremos não haver erronia em afirmar-se que prepondera aí o sistema do livre convencimento (ou livre convicção), pois não ocorre, necessariamente, a vinculação da decisão às provas dos autos; a ser assim, estar-se-iam subtraindo, em muitos casos, a normatividade dessas decisões e o próprio caráter jurígeno que lhe é peculiar.”#

LUCIANE CARDOSO, em belo e recente estudo, expressou com clareza as enormes possibilidades de novos aprendizados do Direito e, em especial, no campo probatório. Diz, ela: “Se a hermenêutica filosófica representa luz nova à noção de interpretação do Direito, como um todo, tal enfoque deve, necessariamente atingir o particular, no que diz respeito às provas. Nesse prisma, o trabalho buscou apresentar e discutir alguns elementos para uma reflexão sobre o paradoxo das possibilidades interpretativas da fala informal da testemunha, no horizonte formal que é o processo judicial.

Destacamos, por fim, que a prova jurídica, e em especial a testemunhal, traz consigo, inevitavelmente, o seu caráter lógico e axiológico, comportando uma análise psicológica e filosófica. Por isso, devem ser rompidos os departamentos estanques que isolam o Direito dessas ciências, a fim de que os operadores jurídicos possam, ao compreender noções básicas das mesmas, obter uma avaliação fenomenológica mais completa da prova testemunhal.

Futuros estudos poderão enfocar tópicos, como a análise psicanalítica da linguagem da testemunha, e como esta é apreendida pelo juiz. Será, também, importante, para discussões ulteriores, aprofundar o estudo da justificabilidade e da racionalidade da hermenêutica jurídica, no contexto da escolha concreta do juiz por uma versão de determinada testemunha e não outra, temas interessantes sobre os quais desde sempre os operadores do Direito se questionam.

A atividade retórica desenvolvida no processo, pelo juiz, é necessidade decorrente do sistema, que exige que as decisões sejam motivadas. Entretanto, numa época de processos politicamente vinculados à idéia de Estados Democráticos, a necessidade de um novo enfoque de justificação judicial renasce pela nova filosofia jurídico-hermenêutica, que requer da fundamentação da sentença uma expressão ampliada da racionalidade judicial.” (grifo atual)#

No específico da prova testemunhal, o referido texto, algumas linhas antes, apresenta novos e amplos horizontes, os quais poderão ser alcançados, sem que se esqueçam as enormes conveniências da prova documental, inclusive quanto a certeza e celeridade.# Mesmo tendo o cuidado de Juíza do Trabalho, que atua junto ao trabalhador ainda com dificuldades em dominar a arte de falar, ela propõe: “Todos estes resquícios da prova legal que permanecem nos nossos códigos, podem ser revistos pela revaloração da linguagem no Direito. Assim, a filosofia lingüística questiona a filosofia da consciência de onde provém as teorias principais do Direito, inclusive as que abordam a prova, com forte predomínio da racionalidade positivista.   

Em conseqüência do estudo precedente, sentimo-nos autorizados a concluir que a prova testemunhal aparenta ser o mais frágil meio de convencimento judicial. Entretanto, justamente em razão de seu caráter dúbio, como linguagem, decorrem amplas possibilidades interpretativas que são, por vezes, desprezadas na consciência formalista da maioria dos juristas.

A nova teoria da hermenêutica jurídica que surge em nosso tempo, privilegiando os elementos lingüísticos do Direito, pode ampliar o sentido desse meio de prova-oral, prejudicado pela lógica do pensamento cartesiano, o qual busca no processo, segundo um raciocínio formal, a fixação de uma verdade perene”.

A filosofia hermenêutica traz à luz uma idéia de linguagem que não               é uma terceira coisa entre sujeito e objeto, mas envolve o intérprete e o interpretado, num mundo constituído lingüisticamente como totalidade.            Não se pode, a partir desse contexto, admitir que haja um sentido autônomo para o texto. O sentido é produzido pela interação significativa, em que emerge do texto uma determinada expectativa de sentido, que será confrontada e atualizada pelo contexto histórico que envolve o intérprete e o texto a ser interpretado, que bem pode ser a fala da testemunha. Na situação hermenêutica, o jurista está identificado com o historiador, porque não possui um acesso imediato ao valor histórico de um determinado texto, mas deverá desvelar       um significado que seja conectado com o presente e produza sentido”. (grifos atuais)#

3. FATOS E DIREITO

A presunção de conhecimento da lei afasta a necessidade prova sobre esta. O artigo 337 do Código de Processo Civil apenas excepciona quanto            a prova de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário. ALEXANDRE FREITAS CÂMARA registra que a regra deste artigo não se aplicaria quanto às leis da própria comarca do Juiz.# Esta observação igualmente era feita por GABRIEL REZENDE FILHO relativamente a norma simular do antigo Código de Processo Civil de 1939, artigo 212#.           O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal não poderia deixar de conhecer ato do Poder Executivo do Distrito Federal, conforme Acórdão mencionado por THEOTONIO NEGRÃO, em seu CPC Comentado, Edição de 2000.

EDUARDO COUTURE noticiava já ter ocorrido certa exceção, em seu País, quanto a proliferação de normas relativas a registro de Patentes, quando era necessária a prova da regra vigente.# Esta excepcionalidade nos faz pensar sobre o futuro de nosso País, onde já existem mais de quatro mil Medidas Provisórias, várias delas reeditadas com redação diversa da original.                    A respeito vale lembrar o alerta de PAULO BONAVIDES, que já aponta uma grave “falência representativa do sistema legislativo”.#

Os conhecimentos doutrinários servem para auxiliar nos julgamentos, entre outros. Em nossa legislação inexiste necessidade de que esses constem nos fundamentos de uma decisão judicial, e, consequentemente, inexiste prova sobre os mesmos. Em certo momento, houve disposição da Lei do Uruguai, artigo 466 do Código de Processo Civil, no sentido de que se “impunha ao juiz a citação de “leis e doutrinas aplicáveis” nos considerandos de sua sentença”.#

JOÃO ANTONIO PEREIRA LEITE, em brilhante estudo sobre                       “A Presunção no Direito do Trabalho”, expressa, lembrando PONTES DE MIRANDA, que: “É supérflua a regra da lei que autoriza o juiz... a pensar” e que seria: “Recomendável, acaso, mais acuidade e coragem, sem imprudência, no proclamar certas presunções e repelir outras... Percebe-se, v. g., na jurisprudência, implícita presunção de excepcionalidade das horas extras, quando, sabidamente, em certos setores, a prorrogação habitual é a regra.             A presunção da despedida tem sido aceita pela melhor doutrina, sem lograr, porém, o aplauso dos tribunais.

Ante a vacilação ou natural incerteza do julgador, as presunções legais relativas serviriam de indiscutível instrumento de Justiça, aos que se vêem impossibilitados de realizar a prova, pela debilidade de sua condição social e econômica. O ampliar o número das presunções legais, “juris tantum”, escassas em nosso direito positivo, é providência apta a solucionar questões até hoje precariamente resolvidas.” (grifo atual)#

Ainda que se afirme que o direito probatório diga respeito, acima de tudo, ao direito processual, é oportuno que se medite sobre certa observação mais abrangente de FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO, buscando desvendar o próprio ato de julgar: “Assim como cada indivíduo possui a sua noção              de realidade e poderá compartilhá-la com outros indivíduos através da comunicação, o processo judicial também é um processo comunicativo no qual o juiz e as partes compartilharão os seus pontos de vista de observação da realidade. Através da observação e da comunicação, poderá o julgador apreender a realidade e modificá-la, segundo os valores constantes da norma jurídica ou segundo os seus valores subjetivos, sempre dentro do espaço de indeterminação deixado pela própria norma jurídica.

- As partes, ao expor suas razões no processo, já interpretaram a realidade e a enunciam para o julgador conforme sua percepção e seus interesses. O juiz ponderará as versões e construirá a sua, segundo técnicas processuais (meios probatórios) e normas materiais que condicionam a sua interpretação (ônus probatórios e presunções). No final, construirá a sua própria versão da realidade, que servirá como base da sentença judicial.” (grifo atual)#

A própria escolha dos fatos a serem provados e, posteriormente, julgados já constitui uma definição de relevância. Em determinada situação, bem peculiar, relativa a julgamento de legalidade ou ilegalidade de uma greve, a Juíza FANY FAJERSTEIN acreditava estar julgando a paralisação como demonstração de repúdio à morte de colega na saída de uma derradeira assembléia. Ao contrário, seus colegas de Turma do E.TRT de Campinas acreditavam estar julgando apenas a legalidade ou ilegalidade em razão da procedência ou não das próprias reivindicações e demais requisitos da lei específica de greve. Em seu voto vencido, ela finalizou sustentando que: “No caso analisado, constatamos que houve uma paralisação do trabalho, que entendemos decorrente da morte do sindicalista. Até aí somente averiguamos matéria de fato, matéria do mundo do ser.

Sendo o julgamento uma conexão entre o fato e o direito, a saber, entre o mundo do ser e do dever ser, expresso pelas normas jurídicas, poderia ser aplicada a Lei de Greve?

Entendemos que não, pois, apesar das conseqüências objetivas serem as mesmas, a saber, paralisação do trabalho, no nível dos fatos, a causa imediata foi a morte do sindicalista, fato que foge totalmente à Lei de Greve.”#

A dificuldade quanto a exata definição do papel do Juiz ao interpretar os fatos e dizer o Direito, somente, é superada pela frágil compreensão quanto as finalidades dos diferentes graus de jurisdição. Em outro momento, dissemos em estudo conjunto com LUIZ ALBERTO DE VARGAS que: “Deste modo, urge um debate mais profundo sobre a melhor concepção da natureza do procedimento revisional. Desde logo, assume-se o risco de afirmar que a revisão da          sentença não é o refazimento da mesma como se a Turma do Tribunal se transformasse em juiz singular. Antes de tudo, porque essa transmigração é impossível. Por melhor que os registros de ata reproduzam os depoimentos de partes e testemunhas, jamais poderão transmitir a realidade complexa ocorrida na sala de audiência que somente o juiz, “in loco” pode captar.”#

No mesmo estudo, em capítulo sob o título “Máquinas e Computadores” apontou-se que “estamos diante de um debate poucas vezes enfrentado com a definição das exatas finalidades e pressupostos filosófico-jurídicos de cada julgamento, valendo como exemplo, quase único, o belo e rico texto da Juíza do Trabalho de Campinas Fany Fajerstein”, aqui, novamente, já referido.

A própria celeridade, além do enfraquecimento do papel do julgador de primeiro grau e, acima de tudo, a ausência de uma formulação mais cristalina dos aprendizados do Direito ficam esquecidos e relegados. Por isto, no mesmo estudo, sob o título “Tribunais e Celeridade”, mais próximos à conclusão, buscou-se apontar: “Em realidade, cada vez mais, em todo mundo desenvolvido vem se impondo um novo trabalho aos Tribunais. Como o julgamento de “todos os casos” é impossível, o julgamento do Tribunal deve ser, cada vez mais, um julgamento exemplar, que busque formar e cristalizar uma orientação jurisprudencial. ...Na medida em que avance nestes novos rumos melhor o primeiro grau poderia cumprir seu papel e compreender o efetivo papel dos Tribunais, quanto à formação e cristalização da jurisprudência, inclusive com a edição de súmulas, as quais, certamente, passariam a representar apenas a cristalização de alguma jurisprudência anterior razoavelmente cristalizada, sem trazer surpresas ou incompreensões quando editadas. Medite-se que mesmo os projetos de reforma constitucional dos Deputados Jairo Carneiro e Aloysio Nunes Ferreira, com os quais se tem profundas e inúmeras divergências, inclusive no específico das súmulas vinculantes, no mínimo, cuidavam de que houvesse anterior jurisprudência antes destas.”#

A Lei 9.957, relativa ao rito sumaríssimo na Justiça do Trabalho, apresenta algumas novidades, nestes temas. Acaso mantido o julgamento de primeiro, por seus próprios fundamentos, não será lavrado Acórdão, mas apenas Certidão de Julgamento, artigo 895, parágrafo primeiro, inciso IV. Mesmo as atas de audiências, como já era claro para alguns, em razão dos artigos 843 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho, deverão ter “registrados resumidamente os atos essenciais”, artigo 852-F, acrescentado a mesma CLT.

Houve veto do Presidente da República à limitação dos recursos ordinários, tal como aprovado no Congresso Nacional. Restou a limitação do recurso de revista, o qual foi mantido somente para casos de “contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho e violação direta da Constituição da República” (artigo 896, parágrafo sexto).

LUCIANE CARDOSO, em comentário a esta mesma Lei, quanto a instrução probatória, observa novas possibilidades de atuação mais incisiva do Juiz: “Visto sob o prisma da apreciação da prova, a inclusão de um dispositivo que incentiva a “dar especial valor as regras de experiência comum” abre-nos um caminho interpretativo para a valoração da prova que deve ser preenchido com parâmetros de razoabilidade. Por uma “lógica do razoável” extraída da experiência humana devem ser interpretados os fatos que traduzem a realidade social concreta trazida para o processo pelo filtro probatório.

Concluindo: podemos constatar que, independentemente das críticas       que possam ser feitas à Lei nº 9.957/2000 em sua totalidade, o art. 852-D da mesma lei incentiva uma postura política de incremento dos poderes instrutórios do juiz na condução do processo e aplicação justa da lei. A boa administração do dispositivo legal pelo magistrado significa impulso legitimador da atividade jurisdicional, tão necessário no momento atual.”#

Os inúmeros debates sobre esta nova Lei 9.957, que teve ato solene de promulgação, na Capital Federal, ao início do ano de 2000, apresenta outra inovação, mais profunda, quanto ao papel do juiz, que ainda está por ser melhor avaliada. FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO percebeu que:                “O mesmo dispositivo pode ensejar outro tipo de reflexão: tradicionalmente  o ordenamento jurídico afirma que o juiz deve decidir de acordo com a lei e, somente em caso de lacunas (falta de previsão normativa para a situação de fato em questão) é que o julgador deve utilizar de outros meios para decidir o caso. Essa tradição está expressa no art. 4º da LICC e no art. 8º da CLT.               O parágrafo único do art. 852-I, inverte a lógica e estabelece a prioridade da Justiça e Eqüidade na sentença e, com caráter finalístico, a relaciona com o atingimento dos fins sociais da Lei e o Bem Comum. Somente o tempo vai dizer se os Tribunais do Trabalho vão fazer frutificar essa disposição legal de caráter inovador e que permite aproximar a decisão judicial da realidade”.#

4. CEDO OU TARDE DEMAIS

Já em 1947 na Escola Nacional de Jurisprudência, posteriormente, Faculdade de Direito da Universidade Nacional Autônoma do México, EDUARDO COUTURE apresentou seu Projeto de Código de Processo Civil. Ao início, justificou a necessidade de que os princípios constassem na própria lei, propondo o quinto como sendo “o juiz deverá manter, dentro do possível, a igualdade das partes no processo”.#

No debate antes mencionado, entre outros, interviu o Professor ALBERTO TRUEBA URBINA, ponderando: “Os caçulas dos processualistas, os estudiosos do processo trabalhista, como aquele que fala neste instante, sentimo-nos profundamente satisfeitos por encontrar, no Projeto de Código, as diretrizes fundamentais que, brilhantemente, foram examinadas nesta noite. Sentimo-nos, também, estimulados, porque, precisamente, as modalidades do processo trabalhista influíram no desenvolvimento do processo civil, com seus princípios fundamentais específicos: tecnicismo, rapidez, economia, porque nele se trata nada menos que de disputas entre entidades humanas, essencialmente desiguais, como o são empregados e empregadores.

Como o direito – já se disse, aqui, de modo muito elegante – é feito para a vida, o legislador do trabalho aproximou-se mais dela, levando em conta essas desigualdades. Sabemos todos, perfeitamente bem, que, na exposição de motivos do Código de Processo Civil italiano, se afirma, de modo categórico, que as regras do processo trabalhista se estenderam ao processo civil.       Quer isso dizer que os cultores do Direito Processual do Trabalho cooperaram no desenvolvimento progressivo do processo civil.#

Em sua reposta, o Professor EDUARDO J. COUTURE teceu comentários sobre a situação do Direito do Trabalho em seu país naquele momento e concluiu: “Cheguei à convicção, através de um estudo que o Professor Trueba Urbina, em seu notável livro Derecho Procesal del Trabajo, julgou de maneira extremamente generosa, de que o direito adjetivo do trabalho não deixou de pé nem um só dos princípios clássicos do Direito Processual Civil. Ele excedeu, literalmente, todos os postulados que estamos manejando para  a justiça civil ordinária: a idéia de prova, em virtude dos fenômenos típicos da inversão do ônus da prova, em matéria de acidentes ou em matéria de indenização por despedida; a idéia da coisa julgada, mediante o problema da sentença coletiva; a idéia de jurisdição; a idéia relativa ao princípio de igualdade entre as partes, etc. Tudo foi ultrapassado pelas exigências do processo trabalhista.

Torno a repetir que existem, entre nós, coincidências muito profundas quanto à essência e ao destino do Direito Processual do Trabalho. Quero, apenas, esclarecer, para fugir a uma apreciação errônea por parte de quem não conheça a realidade de nosso país, que a orientação que comento poderia ser justificada, porque neste Projeto não se trata, por enquanto, de iniciativas do tipo das que preocupam ao Professor Trueba Urbina e a mim.”#

Entre nós, JOSÉ FERNANDO EHLERS DE MOURA expressou semelhantes preocupações quanto ao Direito Processual do Trabalho e Civil.# Em estudo, mais próximo às conclusões, ele observa que: “De outro lado, o mesmo insigne Carnelutti percebera a valia do princípio de se atribuir a carga da prova à parte que esteja na melhor situação para oferecê-la. Infere-se desse princípio ser irrelevante tratar-se de autor ou de réu quem deva arcar com o “onus probandi” do fato.

Daí por que o Anteprojeto de Código de Processo do Trabalho do preclaro Ministro Russomano dispõe no parágrafo único de seu art. 77, após haver adotado no “caput” do artigo o princípio de que “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”: “A ausência do trabalhador ao emprego fará presumir sua despedida, até prova em contrário, salvo nos casos de abandono de emprego em que o empregador tenha comunicado o afastamento do empregado à autoridade local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, mediante documento escrito”.#

Mais recentemente, FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO lembrou o “princípio de oportunidade de prova” dizendo: “As partes devem ter igualdade na oportunidade para a produção de provas. Toda a prova tornada possível a uma delas, deve ser oportunizada à outra. Esse princípio não se confunde com o ônus probatório. Na prova documental, por exemplo, a oportunidade de prova diz respeito ao momento da produção, e não ao conteúdo ou à distribuição do seu ônus. No Processo do Trabalho, o empregador tem um ônus diferente do empregado no que tange aos documentos, porque a maioria dos documentos existentes na relação de emprego são originados (feitos) pelo empregador. Nessas circunstâncias, interpretar igualdade de oportunidades como igualdade de ônus constitui profundo equívoco.”#

O Código de Defesa do Consumidor representou novos e importantes avanços, em matéria das provas. KASUO WATANABE afasta as críticas contra certo rigorismo desta Lei, principalmente quanto ao artigo 6º, inciso VIII:          “O dispositivo prevê duas situações distintas: a) verossimilhança da alegação do consumidor e b) hipossuficiência do consumidor.

Na primeira situação, na verdade, não há uma verdadeira inversão do ônus da prova. O que ocorre, como bem observa Leo Rosenberg, é que o magistrado, com a ajuda das máximas de experiência e das regras de vida, considera produzida a prova que incumbe a uma das partes. Examinando as condições de fato com base em máximas de experiência, o magistrado parte do curso normal dos acontecimentos e, porque o fato é ordinariamente a conseqüência ou o pressuposto de um outro fato, em caso de existência deste, admite também aquele como existente, a menos que a outra parte demonstre o contrário. Assim, não se trata de uma autêntica hipótese de inversão do ônus da prova.

Cuidou o legislador, apesar disso, de explicitar a regra e o fez com propósitos didáticos, para lembrar aos operadores do Direito, não muito propensos a semelhante critério de julgamento, que é ele inafastável em processos que tenham por conteúdo o direito do consumidor. E há, no dispositivo, também a lembrança de que, tratando-se de tutela do direito do consumidor, deve ser utilizado com mais freqüência regra inscrita no art. 335 do Código de Processo Civil.

Na segunda situação, que é a da hipossuficiência, poderá ocorrer, tal seja a situação do caso concreto, uma verdadeira inversão do ônus da prova”.#

O renomado processualista, mais adiante, quanto ao momento de aplicação da regra de inversão do onus da prova relata o debate, posicionando-se com maior cautela.# Em obra anterior, quase contemporânea ao Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, também, sustenta que “as regras relativas à distribuição do ônus da prova devem ser levadas em conta pelo juiz apenas e tão-somente no momento de decidir”.# ALEXANDRE FREITAS CÂMARA acredita estar tratando-se de “regras de julgamento”, relacionando o tema com o “princípio da comunhão” das provas, ou seja, no momento em que estão sendo produzidas passam a integrar os autos, tendo menor relevância saber-se de quem é o ônus.#

Na prática perante a Justiça do Trabalho, tem sido cada vez mais frequente a tentativa de ouvida das testemunhas conforme o ônus das partes, em ordem, ou seja, primeira as da reclamada, principalmente quando se examina alegação de justa causa. Na verdade, o próprio artigo 765 da Consolidação das Leis do Trabalho afirma um poder de direção do processo ao juiz mais amplo que o CPC. Falta, de qualquer modo, uma melhor definição do tema, talvez até           em lei, porque existirão inúmeras consequências deste outro entendimento. Eventualmente, este novo avanço somente venha a ser viável quando o mesmo debate for mais intenso na Justiça Comum.

CONCLUSÃO


O mencionado Professor BEDAQUE, Desembargador em São Paulo, noticia uma tendência visível fora de nosso País quanto ao papel do Juiz, em matéria das provas. Ele afirma que: “A concepção de que o reforço da autoridade do juiz, que dá origem ao chamado processo inquisitivo, corresponde a regimes não democráticos de governo, é absolutamente equivocada. Aquilo que se convencionou chamar de processo acusatório, onde os poderes de iniciativa das partes são levados a extremos, resulta de um individualismo politico e filosófico já ultrapassado, pois não atende à realidade socioeconômica do Estado moderno, cuja atividade é toda voltada para o social.”#

O reconhecimento de que os magistrados também vivem em sociedade, onde inclusive exercem a cidadania, recolhendo um certo conhecimento da realidade, não pode deixar de ser considerado nos dias atuais. O Juiz do Trabalho em São Paulo, JORGE LUIZ SOUTO MAIOR constatou que as decisões judiciais não podem mais se deslocar “daquilo que muitas vezes já é do conhecimento geral”.#

Pensando-se com mais profundidade, percebe-se que “será parcial o juiz que deixar de determinar, de ofício, a produção de certa prova, pois, nesse caso estará favorecendo a parte a quem tal prova seria prejudicial”, como afirma ALEXANDRE FREITAS CÂMARA.# Analisando os atuais rumos do direito probatório, OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA propõe, até mesmo, uma diferente utilização dos diversos meios de prova, privilegiando-se a inspeção judicial.#

Acredita-se, então, na necessidade e possibilidade de muitos novos avanços dos estudos sobre tema. Certamente, em breve, poder-se-á estar em melhores condições de bem compreender e mais transformar a realidade,  bem como, em alguns instantes, quase só observá-la, como diz a canção:

“NÃO: NÃO DIGAS NADA – Secos e Molhados”
Não: não digas nada
Supor o que dirá
A tua boca velada
É ouvi-lo já
É ouvi-lo melhor
Do que o dirias
O que és não vem à flor
Das frase e dos dias
És melhor do que tu
Não digas nada, sê
Graça do corpo nu
Que invisível se vê”




Valdete Souto Severo
Juíza do Trabalho Substitutita – 4ª Região


SUMÁRIO: 1. Os Princípios Processuais. Breve sobrevôo; 2. A prova no Direito do Trabalho; 2.1 Efetividade e segurança jurídica: inimigos ou aliados?; 2.2 A Proteção e o Processo do Trabalho; 3. A Súmula 338 do TST;   4. Um convite à reflexão; Referências Bibliográficas.

As normas processuais só têm razão de ser quando concebidas como meio para o atingimento de um direito material. A partir dessa afirmação desenvolveremos breve raciocínio sobre ônus da prova no âmbito do processo do trabalho, notadamente no que diz com a aplicação – ou não – da orientação vertida na Súmula 338 do TST.

O processo – tal como concebido atualmente – é fruto da era moderna. Com a superação do feudalismo e a ascensão da burguesia, a nova sociedade, centrada no capital e orientada pela ânsia por desenvolvimento científico, econômico e social, passa a duvidar dos conhecimentos até então adquiridos. Surgem as primeiras descobertas científicas#, fazendo com que o homem entenda necessária a prova dos fatos. Até então, o conhecimento era concebido a partir dos sentidos. O que se via, ouvia ou sentia era percebido como realidade. As descobertas científicas, porém, mostram ao homem uma realidade diversa. O telescópico revela a verdade de que não é o sol que gira em torno da terra, como até então acreditávamos. Inicia-se um período de crise que torna necessário repensar o modo como o ser humano se relaciona com a natureza.

Nesse ambiente, surge a necessidade de realizar processos nos quais                 o homem, a sós consigo mesmo, tenha elementos concretos que permitam verificar a realidade. O objetivo passa a ser descobrir como as coisas ocorrem. Não existem certezas, senão quando preenchidos determinados procedimentos pré-estabelecidos, que permitam o seu alcance. Essa revolução social e científica é sentida também no âmbito político. A necessidade de legitimar a burguesia e, ao mesmo tempo, garantir o poder do Rei, faz surgir uma teoria política em que o Poder Judiciário deve distanciar-se ao máximo dos fatos, reservando-se apenas à tarefa de declarar a vontade já contida na Lei#.                     Tal declaração é obtida mediante o uso de uma série de procedimentos                 pré-determinados (processo) ao final dos quais surgirá a VERDADE capaz  de conferir a CERTEZA necessária à pacificação dos conflitos sociais.                  O direito é transformado em ciência.

É nesse período histórico que surgem as codificações, numa clara tentativa de amarrar a atuação judicial#. O capítulo destinado ao direito probatório, no código de processo civil, revela evidente preocupação com a observância de um roteiro específico, recheado de regras, capaz de revelar ao final a verdade contida na Lei #. No âmbito do direito do trabalho essa lógica é invertida. Destacam-se as regras de direito material e o processo assume lugar de mero instrumento#. Esse significativo avanço, porque mais intuitivo do que proposital, não implicou quebra do paradigma liberal, mas permitiu ao operador do direito do trabalho manejar o processo como modo de realização do direito material. Tanto assim que ainda hoje o direito processual comum busca avanços que vão ao encontro das regras postas na CLT há sessenta anos.

1. OS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS – BREVE SOBREVÔO

Princípios são espécies de normas cujo conteúdo visa a orientar a aplicação das regras jurídicas em determinado contexto social e histórico. São frutos do pacto social firmado por determinado povo e representado, em última análise, por sua Constituição#. No âmbito do processo, nosso ordenamento jurídico é orientado pelo princípio dispositivo, identificado com a idéia de que o Juiz deve agir apenas no momento e na medida em que               for provocado pelas partes. Tem caráter democrático inegável e se reveste           de garantia constitucional. Entretanto, foi concebido dentro de um ideal iluminista que desconfia do Juiz e para ele reserva a função de mero oráculo da Lei#.

Em um Estado Democrático de Direito, esse princípio é de ser examinado a partir da idéia de que estando o processo à disposição das partes, para resolver seus conflitos, deve ser observada a paridade de armas e o equilíbrio saudável capaz de permitir o exercício do ato de julgar. Nesse sentido orienta-se a CLT, quando refere que o Juiz tem amplo poder de cautela, devendo diligenciar na produção da prova capaz de aproximá-lo dos fatos. Deve, inclusive, iniciar, de ofício, os atos executivos. Embora de maneira intuitiva, o que a CLT faz, em realidade, é subverter a lógica racionalista – ainda que de modo tímido – outorgando às regras processuais a função de meio para o atingimento da versão mais apropriada dos fatos. Com isso, não desrespeita o princípio dispositivo. Ao contrário, confere-lhe sua verdadeira dimensão.

Nesse aspecto, o princípio dispositivo é caracterizado pela premissa de que o Juiz tem o dever de atuar no processo utilizando-se do ordenamento jurídico vigente de sorte a conferir-lhe máxima eficácia#. É vertente desse princípio, o devido processo legal, representado pela ampla defesa e pelo contraditório, ambos examinados à luz da razão de ser do processo, qual  seja, conferir eficácia à tutela jurisdicional de direitos, agindo com lealdade e boa-fé. Devem sempre ser avaliados sob o ponto de vista do direito material posto em causa e das técnicas processuais ofertadas pelo sistema, para resolver o litígio#. Vale dizer, ampla defesa não equivale à defesa sem limites ou temerária. Pelo contrário, o ordenamento jurídico veda expressamente a dedução de defesa temerária e o mal uso do tempo no processo#. Do mesmo modo, o contraditório se justifica na exata medida em que serve para a solução de um conflito de interesses.

Aliado ao princípio dispositivo, outros princípios gerais do processo também assumem relevância no âmbito do direito do trabalho. A oralidade determina menor formalidade e concentração nos atos processuais, atenuando os requisitos formais do processo.# O impulso oficial ou inquisitoriedade informa que ao Juiz cumpre determinar, de ofício, as medidas necessárias à efetivação do direito.# O livre convencimento fundamentado (livre investigação da prova e persuasão racional) tem relação direta com a independência e com a imparcialidade necessária para o exercício da jurisdição.# Traduz a liberdade que o Juiz possui para buscar a prova, devendo determinar a produção daquelas necessárias à instrução do processo#, avaliando-as livremente, para formar seu convencimento, desde que fundamente suas decisões#. Por fim, a impugnação especificada dos fatos, dispõe que o réu, na contestação, deve se manifestar precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial, sob pena de presunção de veracidade do que é alegado na petição inicial#.

Para Ovídio Baptista, todos esses preceitos se resumem na idéia de necessidade da prova (o Juiz não se pode valer de seus conhecimentos pessoais) e de contradição da prova (contraditório ou bilateralidade da audiência). Ressalta que o ônus da prova simplifica-se na constatação de que os fatos alegados por cada uma das partes devem ser por elas demonstrados nos autos#. A síntese é precisa e encontra perfeita harmonia com o que disciplina o artigo 818 da CLT.

2. A PROVA NO DIREITO DO TRABALHO

Compreender o processo como instrumento implica mudar o olhar             que dedicamos à prova. Os meios de prova servem à busca de significados, vale dizer, da versão apropriada dos fatos submetidos à apreciação judicial. Se isso é verdade, a prova deve ser produzida apenas e na medida em que necessária à solução do conflito.

É importante perceber a dificuldade que temos em aceitar essa premissa elementar. Tal dificuldade está retratada na aceitação da produção de provas evidentemente desnecessárias, ao argumento de que o processo será reexaminado em segundo ou terceiro graus de jurisdição. A necessidade de “produzir prova para o Tribunal” está assentada na idéia de desconfiança da sentença de primeiro grau. É fundada no procedimento, por tudo equivocado, de reexame da prova, pelo segundo grau de jurisdição, como se o litígio estivesse sendo submetido pela vez primeira à apreciação judicial. Em outras palavras, a ciência de que nossas decisões serão reexaminadas como se ainda não houvesse sentença nos autos gera uma atitude de precaução demasiada# por parte dos Juízes de primeira instância, cujas decisões acabam, muitas vezes, por se tornar mero degrau de passagem do processo#.

Ora, se confiamos em nossos juízes – constitucional e democraticamente selecionados para exercer seu mister – e temos uma legislação que confere à sentença a natureza de ato que resolve o processo, não é razoável admitir tenhamos de produzir prova desnecessária ao convencimento judicial.             Note-se que a CLT evidencia, em mais de uma oportunidade, a idéia de que ao Juiz cabe dirigir o processo, decidindo acerca das provas necessárias ou dispensáveis, já que a ele se destinam.#

2.1 Efetividade e Segurança Jurídica: inimigos ou aliados?

A busca da segurança jurídica tem demonstrado, especialmente a partir da Revolução Francesa, a preocupação com formulação de regras processuais fechadas, de procedimentos sujeitos a várias revisões, sob a concepção de que a segurança é traduzida pelo exaustivo reexame da matéria. Desconfiamos              dos nossos Juízes e, por isso, cercamos a prova de vários requisitos            formais, produzindo-as, mesmo quando desnecessárias. Essa visão tradicional do processo não resiste, porém, diante da necessidade de realização tempestiva do direito, que marca as relações sociais ditas pós-modernas.

Se precisamos otimizar nosso tempo, conferindo eficácia às normas, temos de rever a idéia tradicional de que efetividade e segurança jurídica são conceitos contrapostos. A segurança jurídica “não significa saber previamente com absoluta certeza ou exatidão qual será a decisão do Juiz em um determinado caso. Mas significa que o Juiz está vinculado a determinados conteúdos normativos e determinados procedimentos para tomar a decisão”#. Se traduz pela necessidade de fazer atuar as normas processuais a partir da premissa de que há uma “tutela constitucional do processo”#. Ou seja, o ordenamento jurídico serve ao homem, foi em razão dele construído. Tem por objetivo permitir a organização social, eliminar a auto-tutela, regulando os conflitos de sorte a permitir que os seres humanos convivam em harmonia.

É dessa constatação que se extrai a idéia de que a efetividade do processo é expressão de segurança jurídica. Em outras palavras, só é possível pensar em segurança jurídica a partir de um contexto em que as normas jurídicas sejam tempestivamente aplicáveis de modo eficaz. A regra contida no inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal retrata essa concepção. Conferir caráter instrumental ao processo, distribuindo racionalmente o ônus do tempo, e com isso, emprestando-lhe efetividade, corresponde à correta compreensão do princípio dispositivo que, em última análise, representa a idéia de segurança jurídica no âmbito processual.   

2.2 A proteção e o processo do trabalho.

A idéia de processo como instrumento, diretamente relacionada à necessidade de efetividade da tutela, determina um olhar diferenciado para suas regras. Um olhar que, de qualquer sorte, já está evidenciado pelos termos do artigo 818 da CLT#. De acordo com o referido dispositivo, a prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Tal proposição é de ser examinada sob a premissa de que a relação jurídica substancial por ela instrumentalizada tem caráter diferenciado. Apenas nessa espécie de relação jurídica, o objeto não se separa do sujeito. O homem-que-trabalha não se separa da mão-de-obra que é colocada á disposição do tomador do seu serviço. Tal circunstância faz com que as normas que informam o direito do trabalho sejam orientadas pelo princípio da proteção. Proteção ao trabalho humano.

E ao contrário do que referem alguns doutrinadores, esse princípio tuitivo contamina, também, as regras processuais. Ora, se concebemos processo como instrumento de realização do direito material – fato nitidamente observado no texto da CLT e preconizado por toda a doutrina moderna – temos de pensar num instrumento que seja compatível com o direito que visa a realizar. A conseqüência direta desse raciocínio é a compreensão de que também o processo do trabalho é informado pelo princípio tuitivo.

A conclusão deve ser melhor explicada. É certo que no âmbito processual trabalhista é de ser observada a paridade de armas e a bilateralidade que conferem caráter democrático ao processo. Disso resulta que a incidência do princípio tuitivo no âmbito processual se dá na exata medida em que a distribuição do ônus da prova observa as premissas de aptidão para a sua produção. Ou seja, o princípio da proteção não determina que uma das partes seja beneficiada processualmente em detrimento da outra, como se poderia apressadamente pensar. Determina, isso sim, que a prova seja produzida pela parte que tem a obrigação legal de fazê-lo.

O fato de que o princípio tuitivo informa também o processo do trabalho é constatado mediante simples leitura dos dispositivos contidos na CLT.             Ao lado do artigo 818, estão os artigos que estabelecem a obrigação de que           o pagamento seja feito mediante recibo ou de que o empregador com mais          de dez empregados mantenha registro escrito da jornada. São exemplos de situações em que a própria legislação, por que estabelecida com base no princípio da proteção, atentando para a realidade peculiar da relação jurídica que disciplina, fixa quem deva conservar os elementos que evidenciam determinado fato e, pois, quem deva prová-los em juízo.

Desse modo, as regras contidas nos artigos 74 e 464 da CLT – apenas para citar dois exemplos – embora sejam de direito material, dizem diretamente com a relação processual correlata. As obrigações ali contidas são assessórias ao contrato de trabalho, mas se destinam à produção da prova em eventual demanda trabalhista. Há interessante acórdão da lavra do Ministro João Orestes Dalazen, que expressa tal entendimento#. Em seu corpo, lê-se “o princípio protetivo, regra solar do direito do trabalho, na feliz expressão de Mário de La Cueva, não tem sua incidência restrita ao direito material do trabalho. Também o sistema processual trabalhista foi concebido para corrigir ou, ao menos, com os olhos postos nas distorções intrínsecas decorrentes da desigualdade material presente na relação de trabalho, quando levadas a juízo as lesões perpetradas contra os direitos subjetivos do trabalhador. Dentre os desequilíbrios existentes na relação processual que se estabelece entre trabalhador e empresa, um dos mais patentes, consoante recorda Plá Rodrigues, é o que se materializa na capacidade probatória. Isso porque o contrato de trabalho se executa, o mais das vezes, no interior da empresa, que é a sede do poder patronal, e é de onde o empregado deve procurar extrair as provas de que carece para estribar seu direito postulado. [...] é sobretudo no campo da distribuição do ônus da prova que os mecanismos de correção da lei devem por-se em operação em ordem a equilibrar a relação jurídico-processual, ontologicamente desigual. Tal deve suceder pois, conforme preleciona Chiovenda, a divisão do ônus da prova deve obedecer aos princípios da justiça distributiva e da igualdade das partes (Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1969)”. Em seu texto, a decisão menciona a circunstância de que a manutenção de registro de horário é dever legal do empregador, com vista a permitir a produção da prova da jornada, que de outro modo restaria inviabilizada para o trabalhador.

A presença do princípio da proteção no processo do trabalho evidencia-se exatamente na existência e necessária observância de deveres que contaminam a distribuição do ônus da prova. A palavra ônus significa carga, peso. Não se confunde com dever. Quem tem o dever de agir e não age, está sujeito à coerção. Quem tem ônus, poderá permanecer inerte e daí não advirá coerção alguma. Arcará, porém, com as conseqüências do seu agir. Essa diferença não impede a intersecção dos dois conceitos. Como observa Pontes de Miranda, “não existe o dever de contestar, nem de provar” (o dever habita o campo do direito material), entretanto “em algumas espécies de sanção não reparativa, há sanção à infração de dever”. E explica “se a conseqüência é só a perda,             ou modificação, há de pensar-se em simples elemento do suporte fático               da perda do direito, pretensão, ação ou exceção, ou em elemento de extinção de possibilidade de adquiri-lo – nada se devia, antes. Se, com isso, se dá a satisfação a interesse de alguém, que tinha direito, pretensão, ação ou exceção contra o perdente, então há de pensar-se em dever, que havia, de se ter a conduta que não se teve. Para que haja dever, há de haver, pelo menos, direito de alguém, ainda que do Estado, a que esse dever corresponda”.#

Pois bem, chegamos ao ponto central desse breve estudo: a orientação jurisprudencial vertida na Súmula 338 do TST refere-se – intencional ou acidentalmente – ao dever do empregador de manter registro de horário, como elemento a gerar mera presunção relativa no âmbito do processo. Como tal, permite a produção de prova em contrário. Tentaremos examinar o raciocínio relativo à prova da jornada, para provocar alguns questionamentos em relação a essa orientação sumulada.

3. A SÚMULA 338 DO TST

Para compreendermos a orientação jurisprudencial em exame, devemos perceber o fato de que a CLT expressamente determina, ao empregador              com mais de dez empregados, a manutenção de registro escrito da jornada#. Ao fazê-lo, estabelece um dever diretamente relacionado ao processo.                    O dispositivo, em realidade, especifica o tipo de prova legalmente aceitável, para o efeito de comprovação da jornada realizada pelo empregado. O faz por inspiração do princípio protetivo que orienta o direito do trabalho e que necessariamente contamina seu instrumento (o processo).

Súmulas são orientações jurisprudenciais. Por conseqüência, devem retratar o modo de interpretação das regras jurídicas em determinado contexto histórico e social. E aí encontram seu limite. Não regulamentam nem legislam. Ou, ao menos, não deveriam ter a pretensão de fazê-lo.

Quando trata do ônus da prova relativa à jornada, a Súmula 338 do TST refere, em seu item I, que “é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT”. Nesse tópico, limita-se a reproduzir a previsão legal, o que a torna desnecessária como referência doutrinária de interpretação das regras jurídicas.

Em sua segunda parte, o referido item I da orientação em exame               parece revelar uma evolução no exame da matéria, quando aduz que a              “não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida                         por prova em contrário”. O item III também menciona que “os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele                     não se desincumbir”.# Invertem o ônus da prova da jornada diante da                            não-apresentação dos registros ou da juntada de registros inidôneos. Por fim, o item II da aludida Súmula persiste na mesma linha de raciocínio. Dispõe que “a presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário”.

Será que o entendimento implica mesmo evolução?

O pressuposto básico das afirmações contidas na súmula é o de que                   a não-apresentação dos registros gera presunção relativa passível de ser “elidida por prova em contrário”. Presunção é a relação lógica e racional que o Juiz estabelece entre o fato conhecido e o desconhecido#. Serve para  suprir lacuna verificada quando do exame do caso concreto. Tanto assim que o artigo 212 do Código Civil menciona que o fato jurídico pode ser provado, inclusive, mediante presunção. Ressalva, apenas, as hipóteses em que a tal fato se impõe forma especial. Desse dispositivo se extrai a noção de que a presunção simples constitui meio de prova nas hipóteses em que a Lei não determina a espécie de prova pela qual deva se revelar determinado fato.             Por isso, o artigo 230 do Código Civil# dispõe expressamente que as presunções simples não se admitem nos casos em que a lei exclui a prova testemunhal. Em tais casos, o que se tem é um dever legal de agir, cujo descumprimento gera a aplicação do que dispõe o artigo 400 do CPC#.

No âmbito do processo do trabalho, podemos pensar na hipótese                   de situação insalubre ou perigosa de trabalho, em relação a qual a Lei expressamente determina a realização de perícia. Por conseqüência, sua          não-realização ou a ausência de requerimento de produção da prova pela parte que detém o respectivo ônus, não importará presunção de veracidade das alegações da parte contrária. É indispensável a produção da prova pelo meio eleito como adequado, pelo legislador.

No que tange à jornada, o raciocínio é o mesmo. A CLT determina a manutenção de registro escrito#. Limita, pois, o meio de prova (documental). A produção dessa prova incumbe ao empregador. A não-apresentação dos registros implica descumprimento de dever do empregador, sujeito, pois, à respectiva sanção. A prova oral, ainda que pretendesse desconstituir a tese apresentada pela outra parte, não teria o condão de afastar o imperativo legal pelo qual jornada se prova mediante documento, sempre que houver no estabelecimento mais de dez empregados.

O equívoco da orientação jurisprudencial é o de inverter a lógica em matéria de prova. Se a Lei especifica o meio para a prova de determinado  fato e impõe a uma das partes contratantes a obrigação de produzi-la (como no caso da jornada), a sua não-produção implica o acolhimento da tese adversária, como sanção ao dever instituído pelo texto legal. É exatamente essa a dicção do artigo 400 do CPC. Admitir o contrário, implicaria tornar letra morta o artigo 74 da CLT, já que bastaria ao empregador descumprir a imposição legal de manutenção do registro escrito, para ver franqueada a possibilidade de elidir a pretensão ao pagamento de horas extras mediante a apresentação de testemunhas em juízo. Como salienta com maestria o Ministro João Orestes Dalazen, tal raciocínio é “kafkaniano”, na medida em que beneficia o infrator da Lei#. Em decisão proferida pelo TST, o Ministro João Orestes Dalazen menciona que o que o artigo 74, § 2º, da CLT estabelece “é a previsão da obrigatoriedade de formação de prova que,                pré-constituída pelo empregador, destina-se a amparar o empregado na produção de elementos probatórios destinados à comprovação de jornada de trabalho. [...] o registro de ponto constitui prova obrigatória na legislação brasileira para o empregador com mais de dez empregados. Sonega essa prova substancial ao julgamento da lide o empregador que deixa de exibir em Juízo o controle por escrito do horário de trabalho, ou o exibe, mas, inequivocamente, os documentos não espelham a realidade fática. Em um e em outro caso, descumpre o empregador a lei e daí dimana a presunção comum favorável ao alegado pelo empregado. A meu juízo, não se pode beneficiar o infrator da lei, que, com sua orientação, prejudica a fiscalização e a prova da jornada de labor efetivamente cumprida” (sem grifo no original). Embora faça referência à presunção gerada pelo descumprimento do dever, o que se tem – quando não observado dever legal afeto à pretensão (direito processual) - é a aplicação de uma sanção legalmente prevista, como também bem leciona Pontes de Miranda, na passagem antes citada. Portanto, a              não-apresentação dos registros, quando o empregador está obrigado a mantê-los, ou a exibição de controles inidôneos, não gera mera presunção de veracidade das alegações contidas na petição inicial, mas sim impõe a aplicação da sanção contida no artigo 400, II, do CPC, qual seja, de indeferimento da prova oral.

Falando expressamente do entendimento consubstanciado na Súmula 338, acrescenta o Ministro que “a diretriz em apreço, todavia, a meu sentir, somente pode ter lugar quando e se o empregador, em obediência à lei, dispuser do controle de freqüência” (idôneo) e que “a não se interpretar assim a Súmula 338 do TST, estaríamos concebendo uma situação verdadeiramente “kafkiana”: melhor seria aos empregadores jamais manterem o registro de ponto dos empregados visto que, assim, nunca se veriam intimados a exibi-los em Juízo e, em derradeira análise, jamais se criaria a presunção de que cogita a Súmula 338 do TST”. O único reparo a ser feito, em nosso entender, diz com a circunstância de que não se tem, no caso, verdadeira presunção, mas dever do empregador, razão pela qual a argumentação jurídica tão bem apresentada pelo Ministro Dalazen se afina com a aplicação do processo como instrumento contaminado pelos princípios que justificam a existência desse ramo especial do direito.

O que se percebe com nitidez é uma tentativa de adequar os termos              da orientação sumulada ao caráter instrumental do processo, extraído – é importante frisar – dos próprios dispositivos insertos em nosso ordenamento jurídico. Vale dizer, a decisão tenta conferir eficácia às normas jurídicas em apreço, sem dizer o óbvio: a orientação vertida na Súmula 338 do TST está equivocada.

É indispensável, porém, que percebamos onde está o equívoco do entendimento consolidado, pois se persistirmos em compreender como conseqüência da não-exibição dos registros a criação de presunção favorável ao empregado, teremos necessariamente de admitir a produção da prova em sentido contrário#. Teremos, ainda, de considerar a tese de que o Juiz deve intimar o empregador a apresentar tais registros, sob pena de não ser aceitável a presunção de veracidade da jornada descrita pelo empregado.

Nesse aspecto, vale lembrar que o CPC trata em seções diferentes                   a prova documental e a exibição de documentos. A prova documental, quando imposta por Lei como o meio adequado de demonstração de determinado fato jurídico, constitui dever passível de gerar a respectiva sanção legal. A exibição de documentos – a ser exigida pelo Juiz quando entender necessária á solução do litígio – constitui ônus atribuído à parte, cuja conseqüência é a presunção legal de veracidade das alegações em contrário. Presunção relativa e que, portanto, tem de admitir prova em contrário.

Em outra decisão de sua lavra#, o Ministro João Orestes Dalazen acrescenta a circunstância de que a não-apresentação dos cartões-ponto ou a apresentação de registros inidôneos implica confissão tácita da jornada alegada pelo autor. Retorna-se, pois, à idéia de presunção legal relativa, quando em realidade o que se tem é um dever legal, de caráter impositivo, diretamente relacionado ao princípio tuitivo que informa o direito do trabalho.

4. UM CONVITE À REFLEXÃO

Desse exame positivista dos elementos contidos em nosso sistema processual, a fim de revelar a existência de um dever legal, ressai evidente compromisso com o caráter social do direito do trabalho. A linguagem é instrumento de poder#. Não existem palavras inocentes. Nosso discurso é sempre permeado de ideologia. Estamos comprometidos, enquanto indivíduos, quando decidimos, porque antes de proferir a sentença, nos decidimos    como seres humanos. O ato de julgar é, pois, a despeito das amarras em que se pretende encerrá-lo, um ato de decidir-se, de compreender.

Segundo Hannah Arendt, negar o pensamento é fugir do medo, buscando não se comprometer. Como o medo aniquila a felicidade, negamos pelo pensamento aquilo que não queremos que nos afete#. Porém, somos juízes. Enfrentamos diariamente teses permeadas de conteúdo ideológico, com a missão de solucionar de modo imparcial – nunca neutro – os conflitos sociais. A jornada está entre as matérias mais importantes da relação de trabalho.            Diz com o tempo que um ser humano coloca à disposição de outrem.

A solução que a Súmula 338 do TST nos apresenta não é apenas confortável. Parece também lógica e afinada com os princípios tão caros ao direito do trabalho. Essa impressão inicial, porém, não resiste a um exame crítico. A compreensão da norma contida no artigo 74 da CLT como obrigação (dever) do empregador, diretamente relacionada ao processo do trabalho, representa mais do que mero jogo de palavras. Implica assumir uma postura diferenciada diante do processo. Implica optar por uma visão comprometida das regras jurídicas.

Por trás da breve análise que pretendemos fazer, está a noção elementar de que devemos garantir eficácia às normas trabalhistas, por que disso depende a dignidade de nossos trabalhadores, porque disso depende a existência                  de empregadores preocupados em observar os direitos desses empregados.              A eles interessa seja observada a regra prevista no artigo 74 da CLT, negando a produção da prova oral quando infringido o dever legal ali imposto.           Trata-se de compromisso social, que é assumido perante todos aqueles que lidam com o direito do trabalho.

A importância do ato de pensar reside no fato de que é aí que assumimos o compromisso com nós mesmos. Quando pensamos sobre determinado assunto, realizando esse diálogo-consigo-mesmo, acabamos por tomar posicionamento. A provocação contida no presente estudo é convite à reflexão do caráter instrumental que justifica a existência do processo e da necessidade imperativa de que não usemos as normas processuais para retirar a eficácia dos instrumentos de proteção de que dispomos e que constituem o cerne do direito do trabalho.

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PROVAS



Ricardo Carvalho Fraga

www.tex.pro.br

SUMÁRIO: Introdução; 1. Fundamentar e/ou Convencer; 2. Distante das ordálias; 3. Fatos e Direito; 4. Cedo ou tarde demais; Conclusão.


INTRODUÇÃO

KARL MARX, tratando das transformações e superações de diversos modos de produção, tais como, o moderno burguês, o feudal, o antigo, o asiático, entre outros, apontou certa constatação, mais genérica, no sentido de que: “Por isso, a humanidade se propõe sempre apenas os objetivos que pode alcançar, pois, bem vistas as coisas, vemos sempre que esses objetivos só brotam quando já existem ou, pelo menos, estão em gestação as condições materiais para a sua realização.”#

O aperfeiçoamento da capacidade humana de melhor utilização da               fala tem sido estudado, havendo novos avanços em áreas antes desconhecidas. A comunicação humana, certamente, ainda nos propiciará uma melhor compreensão dos semelhantes, mesmo e inclusive, nas nossas diferenças.

No campo específico do Direito, muitas são as tentativas de estabelecimento de regras e sistematização de aprendizados relativos ao difícil momento de produzir provas em juízo. No estudo geral desta matéria existem controvérsias, assim como outras tantas na parte específica de cada tipo de prova, as quais abordaremos apenas em algumas particularidades.

No presente estudo, busca-se apresentar algumas inquietações surgidas, acima de tudo, no convívio com os juízes e demais profissionais que atuam perante a Justiça do Trabalho. Os ensinamentos doutrinários aqui apontados, seguramente, não são exaustivos; de qualquer modo, relacionam-se mais diretamente com os debates antes mencionados.

Ao final e ao longo do presente texto, buscar-se-á expressar a crença na possibilidade e necessidade de novas conquistas do direito processual quanto a matéria das provas. Estes novos passos, além de outros, certamente, nos possibilitarão construir um Poder Judiciário bem diferente e muito superior ao atual.

1. FUNDAMENTAR E/OU CONVENCER

JOSÉ MARIA ROSA TESHEINER ao final de seu comentário ao princípio da persuasão racional sustenta que: “É necessário que se compreenda que o advogado precisa convencer o juiz, mas que o juiz não pode pretender convencer a parte vencida.”#

CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA, pretendendo refutar essas observações, diz que o Professor referido “termina por adotar visão puramente de poder ao minimizar o valor da motivação e emprestar maior significação à decisão justa”. Este reconhecido processualista e, agora, Desembargador integrante do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em parágrafo que antecede a nota 79, transcrita parcialmente na linha anterior, revela a percepção de um novo momento: “... inestimável fator de coesão social e da solidez das instituições, apresentando-se, assim, como garantia política inerente ao próprio Estado de direito. Cuida-se, ao fim e ao cabo,               de balizar o poder do órgão judicial, bem capaz de se tornar exacerbado, principalmente em termos de apreciação dos fatos da causa, em vista do princípio do livre convencimento, largamente adotado nos sistemas processuais do século XX. Nesse quadro, a motivação assume realmente um papel fundamental de racionalização da valoração das provas, não afastada nem mesmo pela discricionariedade ínsita nesta, reclamando decisão jurisdicional sempre justificada de forma adequada.”#

O renomado processualista citado por último assinalou o enorme avanço representado pelo novo texto constitucional de 1988, a exigir fundamentação em todas as decisões judiciais. Medite-se que, na esfera das decisões administrativas, ainda persiste arraigada e injustificada resistência ao novo preceito do artigo 93, inciso IX. No site da Associação dos Juízes de Direito do Rio Grande do Sul, AJURIS, encontra-se intenso debate sobre o tema.#

De qualquer modo, estamos, até aqui, diante de diferentes aspectos de um mesmo debate. A necessidade de fundamentação impõe-se pelo simples abandono do antigo sistema da prova legalmente taxada, o qual se examinará mais adiante. Diverso é o estudo sobre a postura mais adequada da magistratura, independentemente do maior ou menor respeito ao princípio da celeridade. Aqui, seguramente, reside a profunda contribuição do Professor TESHEINER, que acrescenta em sua Página Pessoal na Internet: “Volto ao tema, não porque pretenda polemizar, mas porque penso que tenho algo a dizer. É que formei minha convicção, não por assimilação daquilo que todos afirmam, mas por iluminação: aquela espécie de “insight” que tem o escravo, de sua própria condição, ao dar-se conta de que é demais o que se lhe exige de esforço diário.

Os princípios, por serem princípios, são formulados de maneira genérica, como se não admitissem exceções. Daí o problema: eventuais exceções ao princípio terão que ser postas na legislação ordinária que, todavia, não pode contrariar a Constituição... Fica-se, assim, sem um instrumento para estabelecer as exceções. Tenta-se resolver o problema com a idéia de que um princípio constitucional limita outro. Fala-se no princípio da proporcionalidade ou em contraposição de princípios, tudo no plano das generalidades.

No que diz respeito ao princípio da motivação, indaga-se da necessidade de motivar despacho de mero expediente ... de motivar decisão meramente homologatória ... da exigência de resposta a cada argumento esgrimido pela parte ... Alguns não se contentam com fundamentação baseada na lei, embora se funde na lei nosso sistema jurídico: exigem que o juiz se pronuncie expressamente não apenas sobre os fatos e as normas legais incidentes, mas também sobre seus valores ...

Ada Grinover pretende que o juiz seja totalmente transparente, na sua motivação, (como se isso fosse possível). O homem não é só razão. É também sentimento. A própria razão é iluminada por intuições intraduzíves em palavras. Transparência total é impossível.

Alguns dos que escrevem sobre o princípio da motivação não têm consciência do que se exige de um juiz no Brasil. São centenas de decisões que deve proferir a cada semana. Não se lhe pode exigir motivação exaustiva em cada decisão. Já é muito que aponte o fundamento legal.

Como se vê, não engulo bem o princípio da motivação, pelo menos do modo como apresentado pela doutrina, embora não tenha jamais julgado sem fundamentar.

De um modo geral, penso ser suficiente que o juiz indique a causa               de pedir que o leva a acolher o pedido, não precisando rebater um a um os argumentos apresentados pela parte adversa. Não se pode exigir que responda um a um aos argumentos dos advogados, mesmo porque tem que decidir, ainda que ambas as partes alinhem argumentos para os quais não haja resposta cabal!

Serve a motivação para pôr racionalidade nas decisões. O sentimento do justo ou a intuição que levaram o juiz a pender para uma solução podem não resistir ao crivo da razão. Cumpre então adotar a solução contrária. Creio ser essa a maior utilidade da motivação. Ela não é primariamente endereçada às partes, que dificilmente se deixarão convencer, nem aos tribunais superiores, que adotarão a solução de sua própria jurisprudência, por melhor que seja o raciocínio desenvolvido na sentença recorrida. As partes, o tribunal ad quem e a comunidade jurídica também são destinatários da motivação, mas o principal destinatário é o próprio juiz. Ele apresenta a si próprio os motivos de sua decisão, para que ela seja racional.

Parece haver aí uma contradição, pois disse antes que sentimento e intuição conduzem o juiz. Mas não há contradição. Sentimento e intuição são motivos da decisão que não se deixam revelar. Constituem a parte submersa do iceberg. O que pode ser revelado são apenas os argumentos de razão, que confirmam (ou não) o sentimento ou intuição inicial. (grifos atuais)#

Fica-se, agora, mais próximo de se entender a própria finalidade da fundamentação das decisões judiciais. Hoje, esta necessidade, constitucionalmente reconhecida, nada tem a ver com algum objetivo de convencer as partes e, provavelmente, nunca tenha tido. Na verdade, a tentativa de convencer o jurisdicionado é que, talvez, possa revelar um comportamento quase autoritário. No mínimo, o tema relativo ao convencimento poderia ser melhor tratado junto ao debate sobre legitimação do próprio Estado, uso das técnicas de conciliação e utilização, também limitada, dos aprendizados contemporâneos de arbitragem, entre outros temas, os quais são bem diversos dos aqui tratados.

ALAIN SUPIOT, um dos principais autores do Direito do Trabalho na atualidade, apresenta profunda e atual observação neste tema. Embora utilizando a palavra “valores”, este estudioso francês diz qual é a exata finalidade da indicação dos fundamentos de uma decisão judicial, que se impõe cada vez mais, também em seu entendimento: “Como resolver? Jamás en nombre delia ley del más fuerte. Sin duda, el más fuerte – la corrupción en la política y la mercantilización de las profesiones jurídicas dan testimonio de ello – tiene medios para comprar a los que hacen las leyes o concurren a aplicarlas. Pero incluso el jurista que se ha vendido al más fuerte no puede resolver en nombre del más fuerte. El parlamentario financiado por un grupo de presión, el abogado que cobra de una organización patronal o sindical, o el juez o universitario comprado por un grupo de intereses (si existiera, lo que no quiera Dios!)          no pueden apoyar su decisión o su opinión sobre la autoridad del que les paga, pues siempre deben referirla a un valor que trascienda las circunstancias del problema que se les ha sometido. En nuestra cultura legalista, esta idea de referencia evoca primero la referencia a la ley, y la forma silogística de nuestros juicios y de nuestras maneras de razonar en derecho. Pero esta idea de referencia tiene un alcance mucho más amplio. Puede ser el precedente          (o la ausencia de precedente) para el jurista de common law, el principio general del derecho para el juez administrativo o constitucional, el interés general para el ponente de una ley, etc. En todos los casos, tal referencia significa que se resuelve el caso en nombre de lo que trasciende el caso, que se encaja la decisión en un sistema normativo más vasto que la legitima              (en nombre de la Ley, en nombre del Pueblo francés, en nombre de la República, etc.).” (grifos atuais)#

2. DISTANTE DAS ORDÁLIAS

MOACIR AMARAL SANTOS, logo após referir o tema do ônus da prova no direito romano, assinala a relevância dos ensinamentos de BENTHAM, WEBBER, BETHMANN-HOLLWEG, FITTING, GIANTURCO, DEMOGUE, bem como de CARNELUTTI, adotando o entendimento de CHIOVENDA  de que “o ônus de afirmar e provar se reparte entre as partes, no sentido de que é deixado à iniciativa de cada uma delas provar os fatos que deseja sejam considerados pelo juiz, isto é, os fatos que tenha interesse sejam por este tidos como verdadeiros”.#

JOSÉ MARIA ROSA TESHEINER acrescenta que o conceito de “onus surgiu no processo e invadiu o direito material” e conclui que a dificuldade na distinção entre ônus da prova em sentido objetivo e subjetivo desapareceria se utilizássemos o conceito de direito formativo à produção das provas, “tanto mais que a ciência processual nunca conseguiu explicar bem como é que ao autor incumbe não só provar os fatos constitutivos como também produzir a contraprova dos fatos impeditivos ou extintivos alegados pelo réu”#.

MOACIR AMARAL SANTOS, mais adiante, analisa o sistema do Código de Processo Civil, afirmando que este adotou o sistema da persuasão racional. Ele transcreve e comenta o Código de Processo Civil, artigos 131, 366, afirmando que este consagra verdadeira “regra legal”, 334, IV, sobre “pesunção legal”, 335 sobre “regras de experiência”. Menciona, também, inúmeros artigos do Código Civil, concluindo, de qualquer modo, que “o Código de Processo Civil se filia ao sistema da persuasão racional”.# A mesma conclusão é adotada pelo Professor TESHEINER, que, apesar de mencionar o mesmo processualista, apresenta exposição bem diversa do tema, em capítulo antes mencionado longamente.

EDUARDO COUTURE analisa o conceito de “critica sã”, em momento bem anterior. Afirma que este outro sistema foi adotado pelos países influenciados pelo modelo da Lei Espanhola de 1855. Afirma que: “Este conceito representa uma categoria intermediária entre as provas legais e a livre convicção. Sem a excessiva rigidez de umas e sem a demasiada incerteza da outra, representa uma fórmula feliz, às vezes elogiada pela doutrina, mas pouco menos que desconhecida em suas origens, para regular a atividade intelectual do juiz em face da avaliação da prova.

As regras da crítica sã reproduzem, antes de mais nada, as regras do correto entendimento humano. Nelas se combinam as regras da lógica, com as regras da experiência do juiz. Umas e outras contribuem por igual para que o magistrado possa avaliar a prova (seja por testemunhas, peritos, vistoria judicial, confissão qualificada) com base no são raciocínio e no conhecimento experimental das coisas.”#

O autor uruguaio revela profunda e incomum compreensão da marcha da história. Ele, já na apresentação, escrita em Montevideo, em 1942, aponta que “qualquer serenidade” estaria no passado e que o futuro seria “pura esperança de dias melhores” e, no específico deste tema, diz: “As máximas de experiência, às quais já foi feita menção, contribuem, tanto quanto os princípios lógicos, à apreciação da prova.

O juiz, seja-nos permitido insistir, não é uma máquina de raciocinar, mas sim, essencialmente um homem que toma contato com o mundo que o rodeia, e que ele conhece através de seus processos sensoriais e intelectuais. O prudente arbítrio é, portanto, a apreciação lógica de certas conclusões empíricas de que todo o homem se serve para movimentar-se na vida.

Essas conclusões não têm o caráter estrito dos princípios lógicos tradicionais, sendo antes contingentes e variáveis com relação ao tempo e      ao lugar. O progresso da ciência é constituído por uma longa cadeia de máximas de experiência derrogadas por convicções mais exatas; e em face do próprio desenvolvimento dos princípios lógicos, a história do pensamento humano é um constante progresso na maneira de raciocinar.” (grifos atuais)#

O processualista do país vizinho, conhecendo as modificações nos estudos dos demais centros culturais, observa, algumas páginas adiante, a utilização dos diversos conceitos. Assinala que na doutrina européia, dos demais países, quando se afirma a “livre convicção” se quer, acima de tudo, afastar-se do sistema da “prova legal”, até mesmo com “amplitude maior que a usual no sistema dos países hispanoamericanos”.

ENRIQUE VÉCOVI, comentando a realidade dos países latinoamericanos, observa que “La doctrina latinoamericana, en forma prácticamente unánime, ha rechazado la distinción que petendió fundar nuestro maestro Couture, entre apreciación racional de la prueba y sistema de la sana crítica”.#

Percebe-se, pois, que a superação do primeiro sistema, da prova legal, não tem sido fácil e rápido. “Critica sã” pareceu como sistema intermediário e mais sábio para COUTURE. Para outros, o intermediário seria o da “persuasão racional” ou mesmo o “livre convencimento”, motivado. ALEXANDRE FREITAS CÂMARA assinala que são visíveis, ainda hoje, os resquícios do sistema da prova legal, originário das ordálias ou “juízos de Deus”, citando os artigos 401 e 902 do CPC, respectivamente sobre prova testemunhal exclusiva em contratos de valor maior e contrato de depósito.#

WAGNER GIGLIO apresenta certa consideração específica sobre o Direito Processual do Trabalho e termina por adotar o entendimento de que vigora neste ramo o mesmo sistema do Código Processual Civil, que seria o do livre convencimento:

“Produzida a defesa e não havendo acordo, inicia-se a fase probatória do processo (CLT, art. 848).

Os princípios gerais que informam a teoria da prova são estudados no Direito Processual Civil, e se aplicam ao processo trabalhista. As diferenças entre o processo ordinário e o trabalhista, nessa matéria, são poucas, pequenas e, regra geral, apenas de procedimento.

Assim, prevalece no processo do trabalho o mesmo sistema do livre convencimento, na apreciação da prova, consubstanciado no art. 131 do Código de Processo Civil; o juiz do Trabalho, como o Juiz de Direito, atenderá aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, para formar seu convencimento, devendo, nada obstante, fundamentar os despachos e sentenças. “Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados por outro modo, lhe preencham a finalidade essencial” (CPC, art. 154).”#

MANOEL ANTONIO TEIXEIRA FILHO distingue os sistemas adotados no Direito Processual do Trabalho, onde haveria um para o Individual e outro para o Coletivo:

“O CPC de 1973 adotou, claramente, o princípio da persuasão racional, a que ainda se poderia designar de livre convencimento motivado, como se constata pela expressão do art. 131, já mencionado.

Não há dúvida de que o sistema da persuasão racional foi também adotado pelo Direito Processual do Trabalho, cuja inferência se extrai – embora palidamente – da leitura do art. 832, “caput”, da CLT, onde se alude à “apreciação das provas” e aos “fundamentos da decisão”. A adoção supletiva de certas normas processuais civis, entrementes, como é o caso do art. 131, robustece essa conclusão.

Equivocou-se, portanto, o ilustre Wagner Giglio (ob. cit., p. 163) ao supor que o art. 131, do CPC, consubstanciasse o princípio do livre convencimento; o que ali está é o da persuasão racional. No mesmo lapso incorreu C. P. Tostes Malta (“Prática do Processo Trabalhista”, Rio, Ed. Trabalhistas, 1979, p. 378).

Quanto às ações (dissídios) coletivos, cremos não haver erronia em afirmar-se que prepondera aí o sistema do livre convencimento (ou livre convicção), pois não ocorre, necessariamente, a vinculação da decisão às provas dos autos; a ser assim, estar-se-iam subtraindo, em muitos casos, a normatividade dessas decisões e o próprio caráter jurígeno que lhe é peculiar.”#

LUCIANE CARDOSO, em belo e recente estudo, expressou com clareza as enormes possibilidades de novos aprendizados do Direito e, em especial, no campo probatório. Diz, ela: “Se a hermenêutica filosófica representa luz nova à noção de interpretação do Direito, como um todo, tal enfoque deve, necessariamente atingir o particular, no que diz respeito às provas. Nesse prisma, o trabalho buscou apresentar e discutir alguns elementos para uma reflexão sobre o paradoxo das possibilidades interpretativas da fala informal da testemunha, no horizonte formal que é o processo judicial.

Destacamos, por fim, que a prova jurídica, e em especial a testemunhal, traz consigo, inevitavelmente, o seu caráter lógico e axiológico, comportando uma análise psicológica e filosófica. Por isso, devem ser rompidos os departamentos estanques que isolam o Direito dessas ciências, a fim de que os operadores jurídicos possam, ao compreender noções básicas das mesmas, obter uma avaliação fenomenológica mais completa da prova testemunhal.

Futuros estudos poderão enfocar tópicos, como a análise psicanalítica da linguagem da testemunha, e como esta é apreendida pelo juiz. Será, também, importante, para discussões ulteriores, aprofundar o estudo da justificabilidade e da racionalidade da hermenêutica jurídica, no contexto da escolha concreta do juiz por uma versão de determinada testemunha e não outra, temas interessantes sobre os quais desde sempre os operadores do Direito se questionam.

A atividade retórica desenvolvida no processo, pelo juiz, é necessidade decorrente do sistema, que exige que as decisões sejam motivadas. Entretanto, numa época de processos politicamente vinculados à idéia de Estados Democráticos, a necessidade de um novo enfoque de justificação judicial renasce pela nova filosofia jurídico-hermenêutica, que requer da fundamentação da sentença uma expressão ampliada da racionalidade judicial.” (grifo atual)#

No específico da prova testemunhal, o referido texto, algumas linhas antes, apresenta novos e amplos horizontes, os quais poderão ser alcançados, sem que se esqueçam as enormes conveniências da prova documental, inclusive quanto a certeza e celeridade.# Mesmo tendo o cuidado de Juíza do Trabalho, que atua junto ao trabalhador ainda com dificuldades em dominar a arte de falar, ela propõe: “Todos estes resquícios da prova legal que permanecem nos nossos códigos, podem ser revistos pela revaloração da linguagem no Direito. Assim, a filosofia lingüística questiona a filosofia da consciência de onde provém as teorias principais do Direito, inclusive as que abordam a prova, com forte predomínio da racionalidade positivista.    

Em conseqüência do estudo precedente, sentimo-nos autorizados a concluir que a prova testemunhal aparenta ser o mais frágil meio de convencimento judicial. Entretanto, justamente em razão de seu caráter dúbio, como linguagem, decorrem amplas possibilidades interpretativas que são, por vezes, desprezadas na consciência formalista da maioria dos juristas.

A nova teoria da hermenêutica jurídica que surge em nosso tempo, privilegiando os elementos lingüísticos do Direito, pode ampliar o sentido desse meio de prova-oral, prejudicado pela lógica do pensamento cartesiano, o qual busca no processo, segundo um raciocínio formal, a fixação de uma verdade perene”.

A filosofia hermenêutica traz à luz uma idéia de linguagem que não               é uma terceira coisa entre sujeito e objeto, mas envolve o intérprete e o interpretado, num mundo constituído lingüisticamente como totalidade.            Não se pode, a partir desse contexto, admitir que haja um sentido autônomo para o texto. O sentido é produzido pela interação significativa, em que emerge do texto uma determinada expectativa de sentido, que será confrontada e atualizada pelo contexto histórico que envolve o intérprete e o texto a ser interpretado, que bem pode ser a fala da testemunha. Na situação hermenêutica, o jurista está identificado com o historiador, porque não possui um acesso imediato ao valor histórico de um determinado texto, mas deverá desvelar       um significado que seja conectado com o presente e produza sentido”. (grifos atuais)#

3. FATOS E DIREITO

A presunção de conhecimento da lei afasta a necessidade prova sobre esta. O artigo 337 do Código de Processo Civil apenas excepciona quanto            a prova de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário. ALEXANDRE FREITAS CÂMARA registra que a regra deste artigo não se aplicaria quanto às leis da própria comarca do Juiz.# Esta observação igualmente era feita por GABRIEL REZENDE FILHO relativamente a norma simular do antigo Código de Processo Civil de 1939, artigo 212#.           O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal não poderia deixar de conhecer ato do Poder Executivo do Distrito Federal, conforme Acórdão mencionado por THEOTONIO NEGRÃO, em seu CPC Comentado, Edição de 2000.

EDUARDO COUTURE noticiava já ter ocorrido certa exceção, em seu País, quanto a proliferação de normas relativas a registro de Patentes, quando era necessária a prova da regra vigente.# Esta excepcionalidade nos faz pensar sobre o futuro de nosso País, onde já existem mais de quatro mil Medidas Provisórias, várias delas reeditadas com redação diversa da original.                    A respeito vale lembrar o alerta de PAULO BONAVIDES, que já aponta uma grave “falência representativa do sistema legislativo”.#

Os conhecimentos doutrinários servem para auxiliar nos julgamentos, entre outros. Em nossa legislação inexiste necessidade de que esses constem nos fundamentos de uma decisão judicial, e, consequentemente, inexiste prova sobre os mesmos. Em certo momento, houve disposição da Lei do Uruguai, artigo 466 do Código de Processo Civil, no sentido de que se “impunha ao juiz a citação de “leis e doutrinas aplicáveis” nos considerandos de sua sentença”.#

JOÃO ANTONIO PEREIRA LEITE, em brilhante estudo sobre                       “A Presunção no Direito do Trabalho”, expressa, lembrando PONTES DE MIRANDA, que: “É supérflua a regra da lei que autoriza o juiz... a pensar” e que seria: “Recomendável, acaso, mais acuidade e coragem, sem imprudência, no proclamar certas presunções e repelir outras... Percebe-se, v. g., na jurisprudência, implícita presunção de excepcionalidade das horas extras, quando, sabidamente, em certos setores, a prorrogação habitual é a regra.             A presunção da despedida tem sido aceita pela melhor doutrina, sem lograr, porém, o aplauso dos tribunais.

Ante a vacilação ou natural incerteza do julgador, as presunções legais relativas serviriam de indiscutível instrumento de Justiça, aos que se vêem impossibilitados de realizar a prova, pela debilidade de sua condição social e econômica. O ampliar o número das presunções legais, “juris tantum”, escassas em nosso direito positivo, é providência apta a solucionar questões até hoje precariamente resolvidas.” (grifo atual)#

Ainda que se afirme que o direito probatório diga respeito, acima de tudo, ao direito processual, é oportuno que se medite sobre certa observação mais abrangente de FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO, buscando desvendar o próprio ato de julgar: “Assim como cada indivíduo possui a sua noção              de realidade e poderá compartilhá-la com outros indivíduos através da comunicação, o processo judicial também é um processo comunicativo no qual o juiz e as partes compartilharão os seus pontos de vista de observação da realidade. Através da observação e da comunicação, poderá o julgador apreender a realidade e modificá-la, segundo os valores constantes da norma jurídica ou segundo os seus valores subjetivos, sempre dentro do espaço de indeterminação deixado pela própria norma jurídica.

- As partes, ao expor suas razões no processo, já interpretaram a realidade e a enunciam para o julgador conforme sua percepção e seus interesses. O juiz ponderará as versões e construirá a sua, segundo técnicas processuais (meios probatórios) e normas materiais que condicionam a sua interpretação (ônus probatórios e presunções). No final, construirá a sua própria versão da realidade, que servirá como base da sentença judicial.” (grifo atual)#

A própria escolha dos fatos a serem provados e, posteriormente, julgados já constitui uma definição de relevância. Em determinada situação, bem peculiar, relativa a julgamento de legalidade ou ilegalidade de uma greve, a Juíza FANY FAJERSTEIN acreditava estar julgando a paralisação como demonstração de repúdio à morte de colega na saída de uma derradeira assembléia. Ao contrário, seus colegas de Turma do E.TRT de Campinas acreditavam estar julgando apenas a legalidade ou ilegalidade em razão da procedência ou não das próprias reivindicações e demais requisitos da lei específica de greve. Em seu voto vencido, ela finalizou sustentando que: “No caso analisado, constatamos que houve uma paralisação do trabalho, que entendemos decorrente da morte do sindicalista. Até aí somente averiguamos matéria de fato, matéria do mundo do ser.

Sendo o julgamento uma conexão entre o fato e o direito, a saber, entre o mundo do ser e do dever ser, expresso pelas normas jurídicas, poderia ser aplicada a Lei de Greve?

Entendemos que não, pois, apesar das conseqüências objetivas serem as mesmas, a saber, paralisação do trabalho, no nível dos fatos, a causa imediata foi a morte do sindicalista, fato que foge totalmente à Lei de Greve.”#

A dificuldade quanto a exata definição do papel do Juiz ao interpretar os fatos e dizer o Direito, somente, é superada pela frágil compreensão quanto as finalidades dos diferentes graus de jurisdição. Em outro momento, dissemos em estudo conjunto com LUIZ ALBERTO DE VARGAS que: “Deste modo, urge um debate mais profundo sobre a melhor concepção da natureza do procedimento revisional. Desde logo, assume-se o risco de afirmar que a revisão da          sentença não é o refazimento da mesma como se a Turma do Tribunal se transformasse em juiz singular. Antes de tudo, porque essa transmigração é impossível. Por melhor que os registros de ata reproduzam os depoimentos de partes e testemunhas, jamais poderão transmitir a realidade complexa ocorrida na sala de audiência que somente o juiz, “in loco” pode captar.”#

No mesmo estudo, em capítulo sob o título “Máquinas e Computadores” apontou-se que “estamos diante de um debate poucas vezes enfrentado com a definição das exatas finalidades e pressupostos filosófico-jurídicos de cada julgamento, valendo como exemplo, quase único, o belo e rico texto da Juíza do Trabalho de Campinas Fany Fajerstein”, aqui, novamente, já referido.

A própria celeridade, além do enfraquecimento do papel do julgador de primeiro grau e, acima de tudo, a ausência de uma formulação mais cristalina dos aprendizados do Direito ficam esquecidos e relegados. Por isto, no mesmo estudo, sob o título “Tribunais e Celeridade”, mais próximos à conclusão, buscou-se apontar: “Em realidade, cada vez mais, em todo mundo desenvolvido vem se impondo um novo trabalho aos Tribunais. Como o julgamento de “todos os casos” é impossível, o julgamento do Tribunal deve ser, cada vez mais, um julgamento exemplar, que busque formar e cristalizar uma orientação jurisprudencial. ...Na medida em que avance nestes novos rumos melhor o primeiro grau poderia cumprir seu papel e compreender o efetivo papel dos Tribunais, quanto à formação e cristalização da jurisprudência, inclusive com a edição de súmulas, as quais, certamente, passariam a representar apenas a cristalização de alguma jurisprudência anterior razoavelmente cristalizada, sem trazer surpresas ou incompreensões quando editadas. Medite-se que mesmo os projetos de reforma constitucional dos Deputados Jairo Carneiro e Aloysio Nunes Ferreira, com os quais se tem profundas e inúmeras divergências, inclusive no específico das súmulas vinculantes, no mínimo, cuidavam de que houvesse anterior jurisprudência antes destas.”#

A Lei 9.957, relativa ao rito sumaríssimo na Justiça do Trabalho, apresenta algumas novidades, nestes temas. Acaso mantido o julgamento de primeiro, por seus próprios fundamentos, não será lavrado Acórdão, mas apenas Certidão de Julgamento, artigo 895, parágrafo primeiro, inciso IV. Mesmo as atas de audiências, como já era claro para alguns, em razão dos artigos 843 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho, deverão ter “registrados resumidamente os atos essenciais”, artigo 852-F, acrescentado a mesma CLT.

Houve veto do Presidente da República à limitação dos recursos ordinários, tal como aprovado no Congresso Nacional. Restou a limitação do recurso de revista, o qual foi mantido somente para casos de “contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho e violação direta da Constituição da República” (artigo 896, parágrafo sexto).

LUCIANE CARDOSO, em comentário a esta mesma Lei, quanto a instrução probatória, observa novas possibilidades de atuação mais incisiva do Juiz: “Visto sob o prisma da apreciação da prova, a inclusão de um dispositivo que incentiva a “dar especial valor as regras de experiência comum” abre-nos um caminho interpretativo para a valoração da prova que deve ser preenchido com parâmetros de razoabilidade. Por uma “lógica do razoável” extraída da experiência humana devem ser interpretados os fatos que traduzem a realidade social concreta trazida para o processo pelo filtro probatório.

Concluindo: podemos constatar que, independentemente das críticas       que possam ser feitas à Lei nº 9.957/2000 em sua totalidade, o art. 852-D da mesma lei incentiva uma postura política de incremento dos poderes instrutórios do juiz na condução do processo e aplicação justa da lei. A boa administração do dispositivo legal pelo magistrado significa impulso legitimador da atividade jurisdicional, tão necessário no momento atual.”#

Os inúmeros debates sobre esta nova Lei 9.957, que teve ato solene de promulgação, na Capital Federal, ao início do ano de 2000, apresenta outra inovação, mais profunda, quanto ao papel do juiz, que ainda está por ser melhor avaliada. FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO percebeu que:                “O mesmo dispositivo pode ensejar outro tipo de reflexão: tradicionalmente  o ordenamento jurídico afirma que o juiz deve decidir de acordo com a lei e, somente em caso de lacunas (falta de previsão normativa para a situação de fato em questão) é que o julgador deve utilizar de outros meios para decidir o caso. Essa tradição está expressa no art. 4º da LICC e no art. 8º da CLT.               O parágrafo único do art. 852-I, inverte a lógica e estabelece a prioridade da Justiça e Eqüidade na sentença e, com caráter finalístico, a relaciona com o atingimento dos fins sociais da Lei e o Bem Comum. Somente o tempo vai dizer se os Tribunais do Trabalho vão fazer frutificar essa disposição legal de caráter inovador e que permite aproximar a decisão judicial da realidade”.#

4. CEDO OU TARDE DEMAIS

Já em 1947 na Escola Nacional de Jurisprudência, posteriormente, Faculdade de Direito da Universidade Nacional Autônoma do México, EDUARDO COUTURE apresentou seu Projeto de Código de Processo Civil. Ao início, justificou a necessidade de que os princípios constassem na própria lei, propondo o quinto como sendo “o juiz deverá manter, dentro do possível, a igualdade das partes no processo”.#

No debate antes mencionado, entre outros, interviu o Professor ALBERTO TRUEBA URBINA, ponderando: “Os caçulas dos processualistas, os estudiosos do processo trabalhista, como aquele que fala neste instante, sentimo-nos profundamente satisfeitos por encontrar, no Projeto de Código, as diretrizes fundamentais que, brilhantemente, foram examinadas nesta noite. Sentimo-nos, também, estimulados, porque, precisamente, as modalidades do processo trabalhista influíram no desenvolvimento do processo civil, com seus princípios fundamentais específicos: tecnicismo, rapidez, economia, porque nele se trata nada menos que de disputas entre entidades humanas, essencialmente desiguais, como o são empregados e empregadores.

Como o direito – já se disse, aqui, de modo muito elegante – é feito para a vida, o legislador do trabalho aproximou-se mais dela, levando em conta essas desigualdades. Sabemos todos, perfeitamente bem, que, na exposição de motivos do Código de Processo Civil italiano, se afirma, de modo categórico, que as regras do processo trabalhista se estenderam ao processo civil.       Quer isso dizer que os cultores do Direito Processual do Trabalho cooperaram no desenvolvimento progressivo do processo civil.#

Em sua reposta, o Professor EDUARDO J. COUTURE teceu comentários sobre a situação do Direito do Trabalho em seu país naquele momento e concluiu: “Cheguei à convicção, através de um estudo que o Professor Trueba Urbina, em seu notável livro Derecho Procesal del Trabajo, julgou de maneira extremamente generosa, de que o direito adjetivo do trabalho não deixou de pé nem um só dos princípios clássicos do Direito Processual Civil. Ele excedeu, literalmente, todos os postulados que estamos manejando para  a justiça civil ordinária: a idéia de prova, em virtude dos fenômenos típicos da inversão do ônus da prova, em matéria de acidentes ou em matéria de indenização por despedida; a idéia da coisa julgada, mediante o problema da sentença coletiva; a idéia de jurisdição; a idéia relativa ao princípio de igualdade entre as partes, etc. Tudo foi ultrapassado pelas exigências do processo trabalhista.

Torno a repetir que existem, entre nós, coincidências muito profundas quanto à essência e ao destino do Direito Processual do Trabalho. Quero, apenas, esclarecer, para fugir a uma apreciação errônea por parte de quem não conheça a realidade de nosso país, que a orientação que comento poderia ser justificada, porque neste Projeto não se trata, por enquanto, de iniciativas do tipo das que preocupam ao Professor Trueba Urbina e a mim.”#

Entre nós, JOSÉ FERNANDO EHLERS DE MOURA expressou semelhantes preocupações quanto ao Direito Processual do Trabalho e Civil.# Em estudo, mais próximo às conclusões, ele observa que: “De outro lado, o mesmo insigne Carnelutti percebera a valia do princípio de se atribuir a carga da prova à parte que esteja na melhor situação para oferecê-la. Infere-se desse princípio ser irrelevante tratar-se de autor ou de réu quem deva arcar com o “onus probandi” do fato.

Daí por que o Anteprojeto de Código de Processo do Trabalho do preclaro Ministro Russomano dispõe no parágrafo único de seu art. 77, após haver adotado no “caput” do artigo o princípio de que “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”: “A ausência do trabalhador ao emprego fará presumir sua despedida, até prova em contrário, salvo nos casos de abandono de emprego em que o empregador tenha comunicado o afastamento do empregado à autoridade local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, mediante documento escrito”.#

Mais recentemente, FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO lembrou o “princípio de oportunidade de prova” dizendo: “As partes devem ter igualdade na oportunidade para a produção de provas. Toda a prova tornada possível a uma delas, deve ser oportunizada à outra. Esse princípio não se confunde com o ônus probatório. Na prova documental, por exemplo, a oportunidade de prova diz respeito ao momento da produção, e não ao conteúdo ou à distribuição do seu ônus. No Processo do Trabalho, o empregador tem um ônus diferente do empregado no que tange aos documentos, porque a maioria dos documentos existentes na relação de emprego são originados (feitos) pelo empregador. Nessas circunstâncias, interpretar igualdade de oportunidades como igualdade de ônus constitui profundo equívoco.”#

O Código de Defesa do Consumidor representou novos e importantes avanços, em matéria das provas. KASUO WATANABE afasta as críticas contra certo rigorismo desta Lei, principalmente quanto ao artigo 6º, inciso VIII:          “O dispositivo prevê duas situações distintas: a) verossimilhança da alegação do consumidor e b) hipossuficiência do consumidor.

Na primeira situação, na verdade, não há uma verdadeira inversão do ônus da prova. O que ocorre, como bem observa Leo Rosenberg, é que o magistrado, com a ajuda das máximas de experiência e das regras de vida, considera produzida a prova que incumbe a uma das partes. Examinando as condições de fato com base em máximas de experiência, o magistrado parte do curso normal dos acontecimentos e, porque o fato é ordinariamente a conseqüência ou o pressuposto de um outro fato, em caso de existência deste, admite também aquele como existente, a menos que a outra parte demonstre o contrário. Assim, não se trata de uma autêntica hipótese de inversão do ônus da prova.

Cuidou o legislador, apesar disso, de explicitar a regra e o fez com propósitos didáticos, para lembrar aos operadores do Direito, não muito propensos a semelhante critério de julgamento, que é ele inafastável em processos que tenham por conteúdo o direito do consumidor. E há, no dispositivo, também a lembrança de que, tratando-se de tutela do direito do consumidor, deve ser utilizado com mais freqüência regra inscrita no art. 335 do Código de Processo Civil.

Na segunda situação, que é a da hipossuficiência, poderá ocorrer, tal seja a situação do caso concreto, uma verdadeira inversão do ônus da prova”.#

O renomado processualista, mais adiante, quanto ao momento de aplicação da regra de inversão do onus da prova relata o debate, posicionando-se com maior cautela.# Em obra anterior, quase contemporânea ao Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, também, sustenta que “as regras relativas à distribuição do ônus da prova devem ser levadas em conta pelo juiz apenas e tão-somente no momento de decidir”.# ALEXANDRE FREITAS CÂMARA acredita estar tratando-se de “regras de julgamento”, relacionando o tema com o “princípio da comunhão” das provas, ou seja, no momento em que estão sendo produzidas passam a integrar os autos, tendo menor relevância saber-se de quem é o ônus.#

Na prática perante a Justiça do Trabalho, tem sido cada vez mais frequente a tentativa de ouvida das testemunhas conforme o ônus das partes, em ordem, ou seja, primeira as da reclamada, principalmente quando se examina alegação de justa causa. Na verdade, o próprio artigo 765 da Consolidação das Leis do Trabalho afirma um poder de direção do processo ao juiz mais amplo que o CPC. Falta, de qualquer modo, uma melhor definição do tema, talvez até           em lei, porque existirão inúmeras consequências deste outro entendimento. Eventualmente, este novo avanço somente venha a ser viável quando o mesmo debate for mais intenso na Justiça Comum.

CONCLUSÃO

O mencionado Professor BEDAQUE, Desembargador em São Paulo, noticia uma tendência visível fora de nosso País quanto ao papel do Juiz, em matéria das provas. Ele afirma que: “A concepção de que o reforço da autoridade do juiz, que dá origem ao chamado processo inquisitivo, corresponde a regimes não democráticos de governo, é absolutamente equivocada. Aquilo que se convencionou chamar de processo acusatório, onde os poderes de iniciativa das partes são levados a extremos, resulta de um individualismo politico e filosófico já ultrapassado, pois não atende à realidade socioeconômica do Estado moderno, cuja atividade é toda voltada para o social.”#

O reconhecimento de que os magistrados também vivem em sociedade, onde inclusive exercem a cidadania, recolhendo um certo conhecimento da realidade, não pode deixar de ser considerado nos dias atuais. O Juiz do Trabalho em São Paulo, JORGE LUIZ SOUTO MAIOR constatou que as decisões judiciais não podem mais se deslocar “daquilo que muitas vezes já é do conhecimento geral”.#

Pensando-se com mais profundidade, percebe-se que “será parcial o juiz que deixar de determinar, de ofício, a produção de certa prova, pois, nesse caso estará favorecendo a parte a quem tal prova seria prejudicial”, como afirma ALEXANDRE FREITAS CÂMARA.# Analisando os atuais rumos do direito probatório, OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA propõe, até mesmo, uma diferente utilização dos diversos meios de prova, privilegiando-se a inspeção judicial.#

Acredita-se, então, na necessidade e possibilidade de muitos novos avanços dos estudos sobre tema. Certamente, em breve, poder-se-á estar em melhores condições de bem compreender e mais transformar a realidade,  bem como, em alguns instantes, quase só observá-la, como diz a canção: “NÃO: NÃO DIGAS NADA – Secos e Molhados”


Não: não digas nada

Supor o que dirá

A tua boca velada

É ouvi-lo já

É ouvi-lo melhor

Do que o dirias

O que és não vem à flor

Das frase e dos dias

És melhor do que tu

Não digas nada, sê

Graça do corpo nu

Que invisível se vê”

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