Apresentação

É com grande satisfação que apresentamos a 6ª edição da nossa Revista Jurídica Cadernos da AMATRA IV.

A presente edição, mantendo a tradição de trazer um artigo internacional, conta desta vez com o texto do Prof. Hugo Barreto Ghione, professor da Universidad de La República de Montevidéu e sucessor de nosso grande mestre Américo Plá Rodriguez na disciplina de Teoria Geral do Direito no Mestrado daquela instituição. A matéria escolhida não poderia ser mais oportuna: a aplicação das normas de direitos humanos laborais na América Latina.

Imperioso destacar que o governo enviou ao Congresso a proposta de ratificação de duas importantes convenções da OIT, 151 e 158, o que vêm na seqüência de importante alteração que introduziu no texto constitucional a autorização para que normas internacionais tenham o seu mesmo status.

Segue-se o artigo apresentado como monografia ao mestrado da Universidad de La Republica por Daniel Tolentino, em que invocando jurisprudência daquele país desfia uma interessante doutrina, sustentando a existência de solidariedade nos contratos ditos de terceirização entre empregador e tomador de serviços com fundamento no Direito Civil, ou mais objetivamente na teoria da indivisibilidade das obrigações.

Encerra este volume a monografia de Fernando Formolo, entregue para publicação em virtude da insistência de inúmeros colegas acerca da sua teoria sobre o pagamento de honorários de advogado em lides trabalhistas, já muitas vezes referida no grupo de discussões da nossa Associação.

Boa leitura!

Jorge Alberto Araujo

Integrante do Conselho Editorial

APLICACIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS LABORALES EN AMÉRICA LATINA: RESEÑA DE DIEZ CASOS JURISPRUDENCIALES

Hugo Barretto Ghione

Magister em Derecho de Trabajo de Trabajo e Securidad Social

Profesor adjunto em Derecho del Trabajo y la Securidad Social

Profesor de Teoria General del Derecho del Trabajo em el Postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Republica (curso que originalmente estuvo a cargo del Prof. Americo Plá Rodriguez

Secretario del Instituto de Derecho del Trabajo de la Facultad de Derecho

Asesor Sindical

SUMÁRIO

I. El Pluralismo Normativo del “orden global”

II. Jurisprudencia y Transformación del Derecho

III. El Papel del Juez Laboral

IV. Una muestra de casos de aplicación de los Convenios Internacionales del Trabajo por los Tribunales Nacionales

V. Conclusiones

I. EL PLURALISMO NORMATIVO DEL “ORDEN GLOBAL”

El debate actual sobre los efectos laborales de la globalización ha mostrado un perfil a menudo no suficientemente subrayado cuando se estudia la relación siempre conflictiva entre derecho y comercio internacional. Las recurridas aporías que genera el proceso en el plano normativo y de protección de los derechos, ha provocado que algunos autores (y actores sociales) demanden una nueva regulación internacional de las relaciones de trabajo, acudiendo para ello a técnicas tradicionales y/o alternativas de reglamentación, originadas en modelos frecuentemente calificados como antagónicos, como son los procesos de integración regional y los tratados de libre comercio.

Estas preocupaciones se fundan en una circunstancia que parece evidente:                 la mundialización está generando una cierta “inanidad de los sistemas nacionales de relaciones laborales y en especial de su red normativa”, produciéndose “situaciones indeseables o disfuncionales de exclusión y precarización”, así como “una tendencia al surgimiento o desarrollo de relaciones laborales supranacionales”[1] .

Visto en perspectiva histórica, el fenómeno de la interferencia entre comercio internacional/derecho del trabajo no es novedosa. La Organización Internacional del Trabajo se creó, justamente, para mejorar las condiciones de trabajo y evitar que la competencia internacional afectara los derechos de las personas. La actuación de la OIT provocó un extraordinario impacto sobre las leyes laborales de los diferentes estados. Fue, al decir de un autor brasileño, una especie de “big bang creador del universo laboral en que circulan las actuales formas renovadoras de convivencia social”[2].

Lo que trata de aportar esta contribución es, justamente, adoptar una mirada desde el lugar de la justicia laboral, mediante un muestreo de pronunciamientos judiciales de los máximos tribunales latinoamericanos que han empleado, en forma insospechada, la normativa internacional para fundamentar, integrar o interpretar el ordenamiento interno. Este es el perfil no acostumbrado a que hicimos referencia al incio.

Pero antes de ingresar en el estudio de casos, conviene detenerse por un momento en el contexto normativo en que se genera este muestreo de sentencias, que en otra parte se designó como el “orden jurídico de Babel”[3]. Para ello hay que aventar todo planteo maniqueísta. La tensión histórica tan propia de la regulación de las relaciones entre capital y trabajo, no impide – por el contrario, demanda – una relectura (y toda lectura es recepción y resistencia, decía Said[4]) del vínculo entre derecho y economía en claves mas actualizadas, en una dinámica que dé cuenta de ciertas aristas novedosas que presenta la globalización en los modos de normalizar esas relaciones, las valore y las someta a la crítica. Una somera mirada de los instrumentos empleados – que casi nunca encastran en los moldes arquetípicos del sistema de fuentes del derecho – permite verificar su procedencia, diversidad y particularidades.

Estaríamos asistiendo a la conformación de un “derecho global del trabajo”, una especie de confluencia de reglas de diverso origen. En este orden normativo, los convenios internacionales del trabajo constituyen el instrumento paradigmático, pero en los últimos años han asimismo emergido normatividades procedentes de los procesos de integración regional, de los “acuerdos complementarios” y “capítulos laborales” de los tratados de libre comercio, y de otras formas de regulación, conocidas bajo la locución de “soft law”. Los códigos de conducta de las empresas multinacionales y los programas de responsabilidad social de las empresas ingresan así al mundo jurídico a través de su “contractualización” o revistiendo la forma de “acuerdos marco”[5]. A estas modalidades se agregan en muchos casos los mecanismos unilaterales de “sistemas de preferencia”, los acuerdos bilaterales que incluyen cláusulas sociales, etc. El “pluralismo normativo” que estos fenómenos denotan aparece como un haz descentrado de normas, que en ocasiones se solapan en un ámbito objetivo de aplicación de carácter geográficamente mas o menos indeterminado. El espacio jurídico global, ha dicho de mejor manera Romagnoli[6], “es surcado y fertilizado por un incesante flujo normativo de densidad y geometría variables originado en fuentes que, obedeciendo a secretos criterios ordenadores, no se ordenan según tranquilizadoras jerarquías del sistema estato-céntrico de la legalidad”.

Queda mucho por estudiar acerca de la proliferación de estos instrumentos variopintos, que no reconocen regla de jerarquía y que se asientan muchas veces en poderes privados. Los tribunales han tomado como parte del material normativo aquel con linaje más conspicuo, como son los convenios internacionales del trabajo; pero nada obsta que por este camino puedan considerarse en el futuro los códigos de conducta o la recurrencia a las normas laborales de los procesos de integración regional (como ya ha ocurrido en Argentina con la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR, receptada como fundamento en alguna de las salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo).

Lo nuevo del enfoque judicial no se agota en la esfera de la materialidad del derecho tenido en cuenta para la adopción de la decisión. El fenómeno se vincula a cambios más profundos en la consideración y función del derecho, en tanto deja de ser concebido como un sistema formal de coherencia lógica apriorística, para aceptarse la pluralidad de fuentes, la proliferación de conceptos jurídicos indeterminados y el ingreso de variados criterios de juzgamiento, que no desdeña cierta permeabilidad de las fronteras antes infranqueables entre ética y derecho. Esta racionalidad impone que para la tarea judicial, “la coherencia es a posteriori, es decir que se abre un amplio campo para el intérprete que debe reconstruir el derecho del caso mediante un proceso de selección de leyes, costumbres, ordenanzas, normas constitucionales, principios, valores”[7]. En este nuevo contexto, los tratados sobre derechos humanos integran el bloque de constitucionalidad y gozan de una presunción de operatividad, integrándose al ordenamiento y entrando en tensión con el paradigma consecuencialista, que examina las consecuencias públicas        de las acciones privadas, pretendiendo oponer la consideración económica a la implementación de los derechos y a la reformulación de la vida social que suponen.

II. JURISPRUDENCIA Y TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO

La sola circunstancia anotada supra merecería de por sí un desarrollo singular, pero nos llevaría muy lejos del objeto más descriptivo que aquí se ensaya, que trata simplemente de dar cuenta del empleo de las normas internacionales por los tribunales nacionales, y eventualmente, avizorar los efectos que puede provocar en la evolución del derecho del trabajo. Estos fines mas modestos, menos teoréticos, permiten sin embargo reparar en el contenido de los pronunciamientos, dato que no deja de ser del mayor interés para la evolución de la disciplina laboral. En concreto, el repaso de un conjunto de sentencias de Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica, Paraguay y             Perú es de por sí demostrativo de una cierta tendencia al empleo de las normas internacionales en el sentido de activarlas para coadyuvar a la protección del factor trabajo y, en lo que resulta más llamativo, a resquebrajar – que no romper, hasta el momento – el edificio de la desregulación y el intervencionismo legislativo en materia de derecho colectivo.

La hipótesis a verificar es que el estudio de los casos jurisprudenciales parece revelar que la aplicación de los convenios internacionales sobre libertad sindical –           en particular el CIT 87 – pone en cuestión la rígida reglamentación limitadora de la actividad sindical en América Latina, característica común en casi todos los países en materia de organización sindical, huelga y negociación colectiva. En el ámbito del derecho individual del trabajo, aparecen sugestivas referencias a la estabilidad en el empleo y la intangibilidad del salario, dos aspectos que habían sido muy fuertemente afectados por la desregulación rampante en los noventa.

III. EL PAPEL DEL JUEZ LABORAL

En un artículo reciente, Barbagelata[8] indicaba que los llamados particularismos del derecho del trabajo afectaban inevitablemente la labor del juez, en tanto “en la actualidad no hay ninguna duda sobre un particularismo radical de los derechos de los trabajadores, que consiste en el reconocimiento, a título pleno, de su integración en el sistema de los derechos humanos, que está conformado por el bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales”.

Y agregaba: “En la actualidad, el particularismo del Derecho del Trabajo ha alcanzado una aun mayor significación, como consecuencia del reconocimiento de su integración al bloque de constitucionalidad de los derechos humanos. Esta nueva posición le permite estar mejor situado para liberarse del riesgo de negación por el derecho interno, pero debe enfrentar nuevos retos, sobre el cuándo y el cómo, y también hallar el punto de equilibrio en la confrontación con el universo de los derechos constitucionalmente protegidos dentro de un bloque, donde los derechos laborales sólo constituyen una parte”.

Subrayando el papel del juez concluía que “Es evidente que el reconocimiento de la integración de los derechos laborales al sistema de los derechos humanos, ha aumentado los poderes y las responsabilidades de los jueces y les está exigiendo una mayor atención a los particularismos del Derecho del Trabajo”.

En una línea similar, Capón Filas ha dicho que “Los Derechos Humanos, reconocidos por la conciencia crítica de la humanidad como válidos y exigentes de cambio en la realidad y no en la mera abstracción de la norma, constituyen el lugar desde dónde se juzga porque no se trata de cumplir con la ley sino concretar repartos de justicia, con ley, sin ella o en contra de ella. Se reabre el debate entre ley y Derecho, entre ley y Justicia”. Y si ”hubiera antinomia entre ambas variables, el juez ha de elegir el Derecho y la Justicia”, ya que como postulaba E. J. Couture en su opúsculo “Los mandamientos del abogado”: “Lucha. Tu deber es luchar por el derecho, pero el día que encuentres en conflicto” el derecho con la justicia, lucha por la justicia”[9].

En algunos casos, pese a cierta reticencia de los tribunales, comienza a darse alguna apertura en la valoración de institutos constitucionales como el “mandato de injunçao” más allá de su consideración como “mero registro de mora del legislativo”[10].

Cada vez con mayor frecuencia – y en este trabajo haremos una representativa muestra de esta afirmación – el juez nacional toma a su cargo ese material normativo y le da diversos usos, en tanto:

a)    aplica los convenios internacionales como “norma mínima”, receptada constitucionalmente mediante mecanismos expresos o implícitos (al ejemplo de disposiciones del tipo de la IX Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos);

b)    los entiende como complementarios del ordenamiento nacional;

c)    los emplea como matrices de interpretación de las normas del ordenamiento nacional; y/o

d)    asume las interpretaciones y recomendaciones de los organismos internacionales sobre derechos humanos (caso, por ejemplo, y como se verá, del Comité de Libertad Sindical de la OIT) como insumos o como directas obligaciones.

IV. UNA MUESTRA DE CASOS DE APLICACIÓN DE LOS CONVENIOS INTERNACIONALES DEL TRABAJO POR LOS TRIBUNALES NACIONALES

Sin ánimo taxativo, se señalan algunas sentencias señeras del proceso que se describe, destacando en su caso los aspectos que resulten innovadores.

ARGENTINA

La reforma constitucional de 1994 modificó sustantivamente la consideración que merecía al orden jurídico la normativa internacional de derechos humanos.

Así el actual art. 75 núm. 22, producto de la reforma, prescribe que “(…) Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño: en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ellos reconocidos (…)”.

Gianibelli[11] a partir de la reforma ha identificado una serie de principios estructurales, desarrollados por Corte Suprema de la Nación en sus pronunciamientos. Entre ellos han de citarse el principio de supremacía constitucional, la operatividad de todas sus cláusulas y el contenido esencial de los derechos constitucionales.

La Constitución asume así su carácter de norma jurídica y en cuanto reconoce derechos, lo hace para que resulten efectivos, dice el autor. El contenido prescriptivo está dado por la propia Constitución, sin que resulte menester otro mecanismo; lo contrario sería sostener “que la CN enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador, o que no resulta mas que un promisorio conjunto de sabios consejos”, dice la Suprema Corte en los considerandos del “caso Vizzoti”, uno de sus pronunciamientos más innovadores de esta nueva etapa. La inconstitucionalidad puede ocurrir, dice en otro pronunciamiento, cuando un precepto frustra o desvirtúa los propósitos de la norma constitucional o bien cuando su aplicación torna ilusorios los derechos que de la misma emanan (caso Itzcovich).

A este proceso debe sumarse la nueva consideración que la estabilidad tiene para una creciente jurisprudencia a nivel de la Cámara Nacional de Apelaciones, basada también en criterios constitucionales[12], sosteniendo la nulidad del despido incausado en aplicación del art. 14 bis de la Constitución y el Convenio Internacional núm. 158, no ratificado, y el despido discriminatorio por razones antisindicales, aún en casos de representantes de sindicatos simplemente inscriptos (sin personería gremial, y con base en una normativa más general que la ley núm. 23.551).

Caso 1[13]

Derecho internacional de los derechos humanos. Derecho al trabajo. Inconstitucionalidad de la limitación de la base de cálculo de la indemnización             por despido.

(Corte Suprema de la Nación. Vizzoti, Carlos c/Amsa SA. Despido. Sentencia de 14 de setiembre de 2004).

La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo había revocado una sentencia de primera instancia que declaró inconstitucional el límite de la base salarial previsto en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (según la modificación de la ley núm 24.013) para calcular la indemnización por despido sin justa causa.

En concreto, la norma establece una tarifa para el monto de la indemnización, y la determinación del importe tiende a adecuarse a la realidad mediante el cómputo  de dos circunstancias propias del contrato disuelto: a) antigüedad y b) salario del trabajador despedido.

El problema debatido consiste en que en el segundo y tercer párrafo del art. 245, merced a la modificación legislativa de la ley núm. 24.013, establece cortapisas al cálculo en tanto se aparta de la remuneración actual del trabajador. El art. 245 en su actual redacción fija límites a uno de los datos del binomio fáctico del contrato disuelto: la base salarial de cálculo. En concreto, establece que la base remuneratoria “no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas la remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador al momento del despido, o en el convenio colectivo más favorable, en el supuesto de empleados no amparados convencionalmente”.

“En tales condiciones”, sigue diciendo la Corte, “es posible que la fijación de un importe máximo a la mentada base pueda producir tensiones con los propósitos de alcanzar la reparación” indemnizatoria por el despido del trabajador. La evaluación legal y tarifada del daño, que en un primer momento se basó en la mejor remuneración mensual normal y habitual del trabajador despedido, comienza a alejarse de dicha realidad, a desentenderse de ésta, por adoptar un tope (el promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo) que no se vincula con la realidad salarial del trabajador.

Si bien se reconoce la validez constitucional de un régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, “si el propósito del instituto es reparar, tampoco hay dudas con respecto a que la modalidad que se adopte, en todo caso, debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió cono significativos para calcular la prestación”, o sea, el salario realmente percibido por el trabajador despedido y no por otro u otros trabajadores.

“El mandato que expresa el art. 14 bis CN” en referencia a la regla “el trabajo (…) gozará de la protección de las leyes”, agrega la Corte, “se dirige primordialmente al legislador pero su cumplimiento atañe asimismo a los restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus respectivas competencias deben hacer prevalecer el espíritu protector que lo anima”. La protección del trabajador no está solo impuesta constitucionalmente, sino “por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (art. 75 núm. 22)”. Seguidamente, la Corte repasa una serie de instrumentos internacionales que receptan el derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo.

A consecuencia de ello, no se juzga razonable que la base salarial que fija el  art. 245 de la Ley de contrato de trabajo, vale decir, “la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante le último año o durante el tiempo de prestación de servicios si este fuera menor”, pueda verse reducida por imperio del segundo y tercer párrafo, que establecen que no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable. “Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor”.

Con este marco se justifica la aplicación directa de los convenios internacionales del trabajo y la aplicación directa de las normas constitucionales, ya que la directiva protectora del trabajo que señala el art. 14 bis de la Constitución debe ser cumplida tanto por el legislador como por el juez, atento al alcance que la propia Corte señala.

Caso 2[14]:

Negociación colectiva en el sector público. Reducción de la remuneración del personal por decretos del Poder Ejecutivo. Aplicación directa del derecho internacional por sobre la norma del ordenamiento positivo nacional.

(Juzgado núm. 20, Asociación de Trabajadores del Estado (A.T.E.) y otros c. el Estado Nacional – Poder Ejecutivo Nacional, 29 de agosto de 2000, sentencia núm. 19.896.)

Mediante decreto del Poder Ejecutivo se había operado una reducción salarial de ciertos funcionarios públicos, en violación de los principios de la materia laboral y de los convenios colectivos vigentes. En respuesta, los trabajadores promovieron acción de amparo peticionando la inconstitucionalidad de la norma reglamentaria y su consiguiente nulidad, citando como parte del fundamento de derecho el Convenio núm. 95 de la OIT sobre la protección del salario.

Dice el tribunal actuante que “el derecho de los trabajadores a percibir su remuneración de acuerdo con el nivel alcanzado antes del decreto cuestionado se encuentra expresamente protegido por el Convenio núm. 95 de la OIT sobre la protección del salario (ratificado por Decreto Ley 11.594/56) aplicable a todas las personas a quienes se pague o deba pagarse un salario.”

En sus fundamentos, el tribunal recurrió asimismo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que tiene jerarquía constitucional de acuerdo al ya citado art. 75 núm. 22 de la Constitución. Por otra parte, consideró que los decretos de referencia habían desconocido el tratado: “el Artículo XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (referido al derecho al trabajo y a una justa retribución) establece que toda persona tiene derecho a recibir una remuneración que le asegure un nivel de vida conveniente para si misma y su familia.”

En síntesis, el tribunal aplicó directamente el Convenio núm. 95 de la OIT para declarar la inconstitucionalidad y nulidad de los decretos que rebajaban la remuneración de los funcionarios públicos pactada anteriormente por convenio colectivo.

COLOMBIA

La Constitución Política en su art. 53º prescribe que “Los convenios internacionales del trabajo, debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna”, y el art. 93º pár. 1 a su vez señala que “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.

Con este preámbulo, se pasa a dar cuenta de dos casos significativos de la jurisprudencia colombiana.

Caso 3[15]

Libertad sindical. Derecho de huelga y despido de sindicalistas. Recomendaciones de los órganos de control de la OIT. Progresividad de los derechos sociales. Bloque de constitucionalidad.

(Corte Constitucional. Acción de tutela contra el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Ministerio de Relaciones Exteriores, la Alcaldía de Medellín y Empresas varias de Medellín. 10 de agosto de 1999. Exp. 206.360.).

A fines de 1992 el sindicato de las Empresas Varias Municipales de Medellín denunció la convención colectiva que regía las relaciones laborales con la empresa. Iniciadas las negociaciones, y ante la imposibilidad de acuerdo, los trabajadores resolvieron implementar la huelga. El Ministerio de Trabajo declaró ilegal la medida, invocando el art. 430 del Código Sustantivo del Trabajo que prohíbe la huelga en los servicios públicos y el art. 65 de la ley núm. 50 de 1990 que califica como ilegal la suspensión colectiva del trabajo en los servicios públicos. A consecuencia de ello, 209 trabajadores huelguistas fueron despedidos, y el sindicato inició una serie de acciones judiciales entre las que figuró una queja ante el Comité de Libertad Sindical de la OIT.

Examinado el caso por el Comité, recomendó al Consejo de Administración que debía urgirse al Gobierno de Colombia que “tome las medidas necesarias para que se reintegre en sus puestos de trabajo a los dirigentes sindicales, sindicalistas y trabajadores que fueron despedidos por haber participado en una huelga en la empresa denominada Empresas Varias Municipales de Medellín y si ello no es posible, se les indemnice de manera completa”.

Venido a estudio de la Corte, el órgano señaló que “Si el Estado es el empleador, resulta contrario al principio de buena fe en el cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por Colombia al ratificar los Convenios 87 y 98 de la OIT, que sea un órgano gubernamental el que haga la calificación de la ilegalidad de la huelga, pues de esa manera se priva a los trabajadores de una garantía: la de tener acceso a un tercero imparcial que decida, cuando el conflicto entre ellos y su empleador sobre la conformidad de la huelga con su regulación legal, no puede ser dirimido por las partes.”

“Por lo tanto, la Corte ordenará al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que presente al Congreso de la República, una iniciativa legislativa en ese sentido. En ella, se deberá indicar qué organismo independiente de las partes tendrá la competencia para calificar los ceses de actividades que se presenten en los servicios públicos no esenciales.”

El enfoque que hace la Corte se centra en el llamado “bloque de constitucionalidad”.

Dice el organismo: “Ante todo, es necesario aclarar que los derechos laborales son derechos humanos, pues así son reconocidos universalmente. La naturaleza de esos derechos es progresiva: de acuerdo con el Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales (art. 2) cada Estado se compromete a adoptar medidas (…) especialmente económicas y técnicas hasta el máximo de sus recursos de que disponga, para lograr progresivamente por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.”

“(…) el Gobierno colombiano, al ratificar la Constitución de la OIT y los posteriores convenios sobre libertad sindical (es decir, habiendo demostrado su voluntad de asumir políticas institucionales para la protección y el progreso de los trabajadores colombianos, y en especial, de los sindicalizados) adquirió, en el ámbito internacional, la obligación de no menoscabar los derechos que ha bía concedido y, más aún, de implementar los que mediante esos instrumentos se comprometía a llevar a cabo. Los artículos 430 y 450 del CST de 1961 y 65 de la ley 50 de 1990 son un flaco ejemplo de ese intento: allí se prohíben los ceses de actividades en los servicios públicos, con una descripción bastante genérica de éstos, y se faculta al empleador para que, con el aval de una autoridad administrativa que declare ilegal la actuación, se arrogue la facultad de despedir a los huelguistas.”

La normativa nacional se aparta así del bloque de constitucionalidad a juicio de la Corte:

“Si, como ordena la Constitución, los derechos y deberes allí consagrados deben ser interpretados de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (art. 93), y los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna (art. 53 inc. 4), las autoridades nacionales de todos los órdenes (el Gerente de las Empresas Varias, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y los Jueces de la República) cometieron un grave error: ignoraron el derecho aplicable; en su lugar, escogieron normas desfavorables a los trabajadores, contrarias a la Constitución y a los deberes internacionales que el Estado se comprometió a cumplir.”

Habiendo Colombia ratificado los Convenios 87 y 98, está obligada a cumplirlos de buena fe, y “por tanto, la interpretación y aplicación de los derechos laborales en Colombia, debe consistir en la integración de las normas constitucionales y los tratados internacionales ratificados sobre la materia: el derecho a la sindicalización y el derecho a la huelga deben ser respetados, su ejercicio no se puede perturbar con la injerencia externa (empleadores, autoridades administrativas, estatales o judiciales), y solamente se debe limitar cuando se trate de servicios públicos esenciales.”

Pero la Corte va más lejos, y considera que la recomendación del Comité de Libertad Sindical de la OIT resulta de obligatorio cumplimiento:

“esta recomendación constituye una orden expresa vinculante para el gobierno colombiano. Colombia está obligada, en virtud de su calidad de Estado Parte del Tratado Constitutivo de la OIT, a acatar las recomendaciones del Consejo de Administración (arts. 24 y ss).”

En consecuencia, en su fallo la Corte ordena las Empresas Varias de Medellín que proceda, dentro de los tres meses siguientes a la notificación del fallo de revisión, a reintegrar a los 209 trabajadores despedidos por los hechos que originaron esta acción, y a reconocerles los salarios y prestaciones que dejaron de percibir, entendiéndose para todos los efectos que no ha habido solución de continuidad en su relación laboral con esa empresa”.

El caso despliega así una serie de vertientes de interés desde el punto de vista teórico: a) derechos laborales como derechos fundamentales; b) aplicabilidad de las normas internacionales; c) progresividad de las normas; d) recepción expresa del enfoque del bloque de constitucionalidad; y d) obligatoriedad de las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical.

Caso 4[16]

Libertad sindical. Discriminación antisindical en materia salarial. Referencia a los convenios internacionales para fundamentar una decisión basada en el derecho interno.

(Corte Constitucional de Colombia, Sala Séptima de Revisión, Alfonso Ruiz y otros c. Empresa Sucesores de José de Jesús Restrepo y Cía. S.A., 13 de marzo de 1995, expediente núm. T 102/95.)

Se trata de un caso de violación a la libertad sindical mediante aumentos salariales discriminatorios. En la hipótesis, trabajadores no sindicalizados de una empresa percibieron un aumento de sus salarios del 28%, lo que indujo al sindicato a promover una negociación colectiva – finalmente infructuosa – con la empresa, a efectos de igualar las condiciones y acordar un aumento similar. Ante la imposibilidad de negociar, los trabajadores sindicalizados iniciaron demanda laboral en reclamo de un aumento salarial igual al percibido originalmente por los no afiliados. La demanda fue desestimada en las instancias previas, lo que determinó su presentación ante la Corte Constitucional.

El cuerpo recurrió a la Constitución de la OIT y a precedentes jurisprudenciales en que había aplicado el Convenio Internacional núm. 111. En esta oportunidad, señaló que “Las personas son iguales ante la ley y no puede haber discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”. Y agrega: “Es más, la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), aprobada en 1919, consagra expresamente en su Preámbulo el reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor” y el Convenio núm. 111 de la OIT, aprobado mediante la Ley 22/67, se refiere concretamente a la no discriminación en materia de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.” Mas adelante indica que “El principio constitucional de igualdad de los trabajadores ha sido desarrollado por el Convenio Internacional del Trabajo núm. 111 relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación.    Por consiguiente, dicho convenio es, en Colombia, fuente de derecho de aplicación directa en virtud del Artículo 53 de la Constitución Nacional de Colombia, que establece que “los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, forman parte de la legislación interna”. Además, su contenido es norma interpretativa de los derechos constitucionales en virtud del Artículo 93 de la Carta Fundamental.”

El plexo normativo que viene de citarse impone que los trabajadores sindicalizados debieron percibir el aumento salarial dispuesto en forma discriminatoria por el empleador. Dejar sin sanción tal conducta equivaldría a establecer una distinción no congruente con el principio de no discriminación.

COSTA RICA

La Constitución prescribe en su artículo 7º pár. 1 que “Los Convenios Internacionales aprobados tendrán autoridad superior a las leyes”. Con este marco           se da cuenta seguidamente de una muy interesante sentencia por la cual se trata                    de adecuar la normativa infraconstitucional al modelo de libertad sindical previsto                 en el CIT 87.

Caso 5[17]

Derecho de huelga en los servicios públicos y el sector agrícola. Declaración de inconstitucionalidad de normas del Código del Trabajo. Comparación del ordenamiento nacional con lo dispuesto por el Convenio Internacional núm. 87.

(Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Acción promovida por el Sindicato Industrial de Trabajadores Eléctricos y de Telecomunicaciones y otros. Recurrido: antiguos artículos 366, 368, 369,382 párrafo 2 y 517 del Código de Trabajo y otros. Voto: 1317-98. Expediente: 92-004222-0007-CO.)

Los accionantes alegaron violación al artículo 61 de la Constitución Política en tanto la normativa cuestionada promulgada en el año 1943, niega al sector agrícola el derecho de huelga y establece restricciones desproporcionadas en el caso de los servicios públicos, a los que concibe de manera tan amplia que en los hechos prácticamente no existen actividades económicas que queden fuera del concepto.

Asimismo, se alega la violación al artículo 74 de la Constitución Política “por condicionar irrazonablemente el derecho a la huelga, al exigir la calificación de la legalidad del movimiento para su iniciación (artículos 366 inciso b) y 382) y el porcentaje del 60% de apoyo en su inicio (artículo 366 inciso c), porque tales requisitos procuran la intervención de las autoridades públicas en la actividad de los sindicatos y fijan un porcentaje de participación a la huelga difícil de alcanzar, lo que trae aparejado la renuncia al derecho de huelga por ser prácticamente imposible su ejercicio, en franca contradicción con la naturaleza del derecho social que implica la irrenunciabilidad de tal derecho.”

En el cuerpo del fallo, la Corte recurre a las normas internacionales, señalando que “resulta evidente que mediante el Convenio 87 de la O.I.T. lo que se pretende es definir los derechos básicos que integran y constituyen el contenido de la libertad sindical, si bien el ejercicio de esos derechos debe encuadrarse en el orden de la legalidad. Las normas de carácter internacional transcritas garantizan además a los afiliados a las organizaciones de carácter sindical, un área de libertad frente a los poderes públicos de los Estados miembros, pues así como les llama a los trabajadores y empleadores a promover y ejercer el derecho de sindicación, obliga a los Estados miembros del Convenio a no obstaculizar la actividad sindical y a no interferir indebidamente en las actividades de esa naturaleza. Ello permite concluir que la normativa citada repudia la intromisión estatal aun de orden legal que pueda menoscabar, esto es, menguar irrazonable, desproporcionada o innecesariamente la actividad sindical.”

Luego de tan contundente referencia al modelo normativo internacional, la Corte sigue diciendo: “Ahora bien, específicamente en relación con la acción sindical en el sector agrícola, mediante la ley número 3172 del doce de agosto de mil novecientos sesenta y tres, la Asamblea Legislativa aprobó el Convenio nº 11 de la O.I.T. – que es el Convenio relativo a los derechos de asociación y de coalición de los trabajadores agrícolas- de mil novecientos veintiuno, adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo. El artículo 1º del Convenio nº 11 ordena, en relación con los trabajadores del área agrícola, que debe garantizarse a este sector de la economía los mismos derechos de asociación y coalición que asisten a los trabajadores del sector industrial. Estatuye en su parte final el deber de los Estados que ratifiquen el Convenio nº 11, de derogar cualquier disposición que tenga por efecto menoscabar dichos derechos, en lo que respecta a los trabajadores agrícolas.”

Concluye en esta parte en que “la libertad de sindicación en el sector agrícola se encuentra reforzada de manera expresa por el Convenio nº 11 de la O.I.T. mediante el cual se pretende que la población laboral de ese sector alcance el nivel de otros sectores, específicamente del sector industrial, de forma que pueda disfrutar de los mismos derechos sociales y potenciar la acción sindical para el cumplimiento de sus fines.”

El fallo analiza cada uno de los cuestionamientos comparando las disposiciones del código de trabajo con los Convenios Internacionales núm. 87 y 11, y decide en definitiva anular “por inconstitucionales los incisos a), b) y e) del articulo 376 y el párrafo segundo del artículo 389, todos del Código de Trabajo. Esta sentencia tiene efecto declarativo y retroactivo a la fecha de vigencia de las normas anuladas, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe”.

La extensa sentencia comporta un ejercicio comparativo del modelo de regulación de la huelga del Código del Trabajo con los lineamientos de los convenios internacionales, concluyendo en la inadecuación de determinadas normas nacionales que provocan su declaración de inconstitucionalidad.

CHILE

Caso 6[18]

Libertad sindical. Acto de discriminación. Uso del derecho internacional a los fines interpretativos del derecho interno.

(Corte Suprema, Víctor Améstida Stuardo y otro c. Santa Isabel S.A., 19 de octubre de 2000, expediente núm. 10.695.)

En el caso, se trata de una demanda instaurada por trabajadores representantes del colectivo sindical despedidos antes de constituir formalmente el sindicato. En primera

instancia el Tribunal entendió que los despidos eran discriminatorios, en sentencia posteriormente revocada en apelación. Así, los actores peticionaron la anulación ante la jurisdicción de la Corte Suprema.

Sometido a la Corte, el cuerpo observó que las disposiciones del Código del Trabajo no ofrecían una solución definitiva y clara al caso, tomando el camino de interpretar esos dispositivos a partir de lo prescripto en los Convenios núm. 87, 98 y 135 de la OIT. En consecuencia, hubo de considerar la Corte que la garantía y autonomía sindical sólo se aseguraban si se respetaba el derecho a elegir libremente a los representantes, para lo cual resultaba vital extender la protección al período inmediatamente anterior a la constitución del sindicato.

En palabras de la Corte, frente a eventuales dudas que pudiere ofrecer el derecho interno, “Los Convenios Internacionales del Trabajo núm. 87, 98 y 135, (…) se deben considerar (…) especialmente teniendo en cuenta lo dispuesto en el Artículo 5 de la Constitución Política de la República”[19]. Dice también la sentencia que               “el artículo 3 del Convenio núm. 87 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación se refiere a la autonomía de estas organizaciones, uno de cuyos aspectos es el de elegir libremente a sus representantes”, y agrega: “Obvio aparece que si con motivo de la constitución de un sindicato y de la elección de su directiva, se despide a los dirigentes por necesidad de la empresa, las que no se acreditan, nuestra legislación no se amoldaría a la preceptiva internacional”.

La empresa demandada adujo que los despidos se basaban en el art. 161                  del Código del Trabajo y que a los trabajadores no les asiste fuero alguno porque los despidos se produjeron antes de la celebración de la asamblea constitutiva del sindicato (art. 254 CT). Dice así la Corte que “con anterioridad a la constitución del sindicato y en relación a quienes concurran a su constitución, no existe una organización de trabajadores (…) que pueda ser sujeto pasivo de la obligación de comunicar e informar a que refiere el art. 237 (inc. Primero) y el art. 238 del Código del Trabajo”. En esta forma, sigue diciendo, el fuero de los candidatos a la primera elección sindical no tendría lugar, atendiendo a que no ha existido el sujeto pasivo de la obligación de comunicar. La comunicación del listado de los candidatos a la dirección del sindicato no había podido hacerse porque no existía el sujeto sindical que la efectuara. En consecuencia, adoptando una lectura formalista del código del trabajo, no habían existido despidos discriminatorios por no contar los trabajadores con el fuero respectivo.

Adentrándose en la “laguna” jurídica que deja ver el ordenamiento jurídico en este punto, la Corte dice que “la aparente contradicción entre lo dispuesto por el inc. 2 del art. 237 del Código del Trabajo – que exceptúa de la obligación de comunicación de las candidaturas para la primera elección del directorio – y el inc. 1 del art. 238, en cuanto otorga fuero a los candidatos desde que se comunique por escrito al empleador o empleadores la fecha de la elección y hasta esta última, debe ser resuelta, acorde con la doctrina que inspira la garantía constitucional del derecho de sindicalización, en el sentido que los candidatos a la primera elección (…) gozan de fuero sindical aún cuando no hubiera existido comunicación alguna, la que no ha podido jurídicamente efectuarse pues no ha existido el sujeto pasivo de la obligación de comunicar e informar”.

Por ello “es detona evidencia que frente a eventuales dudas que pudiera ofrecer nuestro ordenamiento interno, se deben considerar los preceptos de la normativa internacional, especialmente teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 5 de la Constitución de la República”. En la sentencia se cita asimismo el art. 1 del CIT 98          y el CIT 135.

PARAGUAY

Para la resolución del caso que sigue ha de tenerse presente que el art. 137 pár. 1, de la Constitución, prescribe que “La ley suprema de la República es la Constitución. Ésta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado”. Y a su vez, el art. 141 prescribe que “Los tratados internacionales validamente celebrados, aprobados por ley del Congreso, y cuyos instrumentos de ratificación fueran canjeados o depositados, forman parte del ordenamiento legal interno con la jerarquía que determina el Artículo 137”.

Caso 7[20]

Libertad sindical. Interferencia del Poder Ejecutivo que impone procedimientos de elección para la dirección de las organizaciones sindicales. Referencias a los convenios internacionales para complementar una decisión basada en el derecho interno.

(Corte Suprema de Justicia, Acción de inconstitucionalidad planteada por la Central Unitaria de Trabajadores (CUT) y la Central Nacional de Trabajadores (CNT) c.el Decreto núm. 16769 dictado por el Ejecutivo, 23 de septiembre de 2000, núm. 35.)

En el caso a estudio, los sindicatos que promovieron la demanda interpusieron acción de inconstitucionalidad contra un decreto del Poder Ejecutivo mediante el que se establecían normas para la elección de directivos en las organizaciones sindicales, lo cual constituía una violación a la autonomía sindical.

En primer término, la Corte Suprema analizó la Constitución Nacional sin soslayar el Convenio núm. 87 de la OIT que consagra la autonomía sindical frente a la autoridad pública, la cual había indebidamente establecido un procedimiento puntilloso para la elección de los representantes sindicales. En su dictamen, la Corte adujo que “Con el argumento expuesto en el titulo del Decreto de establecer normas para la elección de la dirección de las organizaciones sindicales, se cancela la personería gremial de los sindicatos, cuyos estatutos no se adecuan a su normativa, se incorporan nuevos organismos al sistema electoral sindical, se permite la intervención de la Autoridad Administrativa del Trabajo en la formación de dichos organismos, (…) se establece la forma de redactar los padrones (…), se fijan los plazos para                      las tachas y reclamaciones y se establecen los mecanismos para obligar a las Federaciones y Confederaciones a que comuniquen previamente al Ministerio del Trabajo los padrones que utilizarán, (…), se fija la fecha de convocatoria, se ordena su publicación en los diarios y se establece la obligatoriedad de la designación de delegados. En cuanto a las candidaturas, se permite la posibilidad de que la Autoridad Administrativa del trabajo se encargue de las elecciones bajo ciertas circunstancias (…).”

A estar por el pronunciamiento, el decreto de referencia resultaba violatorio de varias disposiciones del Convenio Internacional núm. 87, y por ende la Corte indicó que “Con el Decreto del Ejecutivo, no se pretende dar cumplimiento al precepto constitucional, sino eliminar derechos consagrados en la propia Constitución y en los convenios internacionales suscritos por el Paraguay (Artículo 97 y concordantes de la Constitución Nacional y Convenio núm. 87 de la OIT, Artículos 3, 4, 7).”

Y agrega: “Además de violar la Constitución Nacional, el Decreto en cuestión también contradice disposiciones del Convenio núm. 87 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación”, citando en el caso los arts. 2 y 3 del Convenio.

En síntesis, el máximo órgano judicial de Paraguay hizo referencia al Convenio núm. 87 de la OIT para desaplicar el decreto del Ejecutivo, declarando su inconstitucionalidad, en tanto establecía normas y procedimientos para las elecciones de los dirigentes sindicales que interferían en el derecho de las organizaciones de elegir libremente a sus representantes.

Caso 8[21]

Despido por injurias contra el empleador. Uso del Convenio Internacional del Trabajo a los efectos de la interpretación del derecho interno.

(Tribunal de Apelación del Trabajo, Segunda Sala, Inca S.A.C.I. c. Virgilio Villalba sobre justificación de causal de despido, 30 de mayo de 2000, acuerdo y sentencia núm. 41.)

En el caso, una empresa procuró justificar el despido de un trabajador por haber incurrido en injurias y maltratos hacia la jerarquía y desobediencia a órdenes de trabajo. La supuesta injuria había consistido al parecer en un insulto pronunciado por el trabajador a su jefe en el transcurso de una discusión provocada por un cambio de tareas dispuesto por la empresa. El tribunal actuante sostuvo que la simple discusión acerca de un pretendido cambio de tareas no es en sí misma una causal de despido.  Y recurriendo al Convenio núm. 158 de la OIT, interpreta las disposiciones del Código del Trabajo: “En cuanto a los malos tratos, sean de palabra o de obra, configuran causal potencial de despido si ellos se traducen en actos de violencia corporal, en amenazas, en insultos, improperios y otras múltiples formas de vejaciones o molestias. El Tribunal Supremo de España ha resuelto que no constituye causa de despido la simple discusión promovida por un trabajador al notificarle el Gerente la suspensión de su cargo: pues discutir, debatir o ventilar razonadamente una materia o cuestión parece atributo personal innegable y, a menos de que se trasponga el limite que la corrección impone, no implica acto contrario al respeto que debe guardarse a la representación patronal. Tampoco supone falta de respeto y consideración suficiente para dar lugar al despido la denuncia por un trabajador de algunas infracciones cometidas, a su juicio, por su superior inmediato, cuando resulten ciertos los hechos que denunciaba, siguiendo los lineamientos del Convenio núm. 158 de la OIT que habla de la prohibición de despido cuando se trata del hecho de haber presentado una queja o entablado un procedimiento contra un empleador por presuntas violaciones de la ley o el reglamento.”

En el caso, las limitaciones que impone el convenio núm. 158 de la OIT a la facultad de despedir, constituyeron cortapisas eficaces y aplicables para dirimir sobre el alcance de una discusión por motivos de trabajo entre el trabajador y su superior.

PERÚ

Caso 9[22]

Libertad sindical. Despidos masivos discriminatorios. Derecho al trabajo. Fundamento en el Convenio Internacional del Trabajo núm, 87 y en el núm. 158 no ratificado, en carácter de recomendación. Reintegro de trabajadores despedidos.

(Tribunal Constitucional de Perú. Sindicato de trabajadores de telefónica del Perú SA y Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú c/Telefónica del Perú y Telefónica Perú Holding SA. Exp. 1124/2001 AA/TC. 11 de julio de 2002.)

Los trabajadores de Telefónica del Perú S.A. iniciaron juicio extraordinario ante la política de despidos masivos anunciada por la empresa, que amenazaba en un documento obtenido por los trabajadores con el “despido de la totalidad de trabajadores sindicalizados”.

El objeto de la demanda consistió en peticionar que las empresas se abstuvieran de “amenazar y vulnerar los derechos constitucionales de los trabajadores afiliados a [sus] sindicatos, en virtud de la aplicación de un ilegal Plan de Despido masivo, contenido en un Resumen Ejecutivo elaborado por la Gerencia de Recursos Humanos (…), cuya inminente ejecución afecta [sus] derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, a trabajar libremente, a la legítima defensa, al trabajo, a que ninguna relación pueda limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, a la adecuada protección contra el despido arbitrario, a la libertad sindical, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva”.

Si bien el reclamo inicialmente se sustentaba en la amenaza de despido de los demandantes, con el transcurso del proceso se fueron produciendo despidos de trabajadores, materializándose así el riesgo del despido arbitrario.

La Corte Constitucional identificó el asunto a dilucidar como la determinación de “si el acto cuestionado constituye o no un acto lesivo de derechos constitucionales”.

En sus fundamentos, recurrió a las normas internacionales del trabajo, en tanto señaló que “El aspecto orgánico de la libertad de sindicación se halla reconocido expresamente en el artículo 2º del Convenio nº 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, precisando que consiste en “el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, (…)”. Por otra parte, según el artículo 1º, inciso 2), literal b, la protección del trabajador contra todo acto que menoscabe la libertad de sindicación se extiende también “contra todo acto que tenga por objeto” “despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales (…)” (cursiva de la presente sentencia).”

Agregó que “En el presente caso, las personas que fueron despedidas por Telefónica del Perú S.A., son miembros del sindicato. Resulta coincidente que las personas con las que la mencionada demandada concluyó unilateralmente la relación laboral hayan sido precisamente las que conforman tanto el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y de la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú. Como se aprecia, es el criterio de afiliación sindical el que ha determinado la aplicación de la medida de despido.”

En su dictamen, la Corte obligó a la reinstalación de los trabajadores, dado que “si bien, como alega Telefónica del Perú S.A., el apartado d del artículo 7º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, contempla la posibilidad de reparación indemnizatoria, juntamente con la restitutoria, frente al despido arbitrario, debe tenerse en cuenta que el derecho internacional de los derechos humanos enuncia mínimos derechos que siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de protección (…) La interpretación de éstos debe efectuarse siempre en sentido dirigido a alcanzar mayores niveles de protección. Es por ello que la doctrina sostiene que los derechos constitucionales han de interpretarse como mandatos de optimización.”

El fallo de la Corte acude también al Convenio núm. 158, ya que “aunque no ratificado y en calidad de Recomendación, prevé también la posibilidad de protección indemnizatoria frente al despido arbitrario.”

En definitiva, la Corte Constitucional, sustentando su fallo en disposiciones constitucionales y en el Convenio núm. 87 y aún en el 158 a pesar de no estar ratificado, ordena la reincorporación al trabajo de las personas afiliadas a los sindicatos demandantes que fueron despedidas por Telefónica del Perú S.A.A.

Caso 10[23]

Libertad sindical. Despidos discriminatorios a posteriori de una huelga. Utilización del convenio internacional núm. 87 y 98 para fundamentar la libertad sindical colectiva.

(Corte Constitucional. Sindicato de Trabajadores Mineros de Atocha c/ Compañía Minera Atocha SA. Exp. Nº 3311-2005-PA/TC. Sentencia del 5 de enero de 2006.)

El Sindicato recurrente interpone demanda de amparo contra la Compañía Minera Atacocha S.A., solicitando que se ordene el cese de la vulneración de sus derechos constitucionales a la libertad sindical y de huelga; y que, en consecuencia se deje sin efecto el despido de sus afiliados.

En el caso, el sindicato denuncia que “26 de sus afiliados, entre los cuales se encuentran los miembros de la Junta Directiva para el año 2002-2003, fueron despedidos en forma simultánea y masiva como consecuencia de la paralización de las labores por 48 horas que se produjo los días 7 y 8 de febrero de 2003. Agrega que tales días se realizaron actos de violencia por personas ajenas al Sindicato; y que, sin embargo, la emplazada ha responsabilizado a sus dirigentes y afiliados como autores de los daños y desmanes realizados durante la referida paralización, sin tener en cuenta que, al momento del despido, recién se habían iniciado las investigaciones de la Policía y del Ministerio Público.”

La empresa había interpuesto excepciones en tanto algunos trabajadores habían iniciado reclamo de nulidad de los despidos a nivel individual, pretendiendo así que se desestimara la acción promovida por el sindicato. El Tribunal Constitucional luego de acudir al Convenio Internacional núm. 87 art. 3.1 y núm. 98 art. 1.2, señala que “debe precisarse que la libertad sindical en su dimensión plural también protege la autonomía sindical, esto es, la posibilidad de que el sindicato pueda funcionar libremente sin injerencias o actos externos que lo afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados de manera colectiva, así como la de los dirigentes sindicales para que puedan desempeñar sus funciones y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos.”

Agrega que “El Tribunal Constitucional estima que en el caso de autos se ha producido un despido masivo y simultáneo de toda la dirigencia sindical y de algunos trabajadores afiliados al Sindicato recurrente. No se contó con las pruebas suficientes que acrediten la responsabilidad individual de cada uno de los despedidos, vulnerándose de este modo el derecho a la libertad sindical del Sindicato, de sus dirigentes y de sus afiliados. Esta violación se ha dado en su dimensión plural, pues se ha impedido la participación de los dirigentes sindicales y de los afiliados en las actividades sindicales y se ha afectado seriamente el funcionamiento del Sindicato.”

En síntesis, se trata de una sentencia que valora los convenios internacionales para fundamentar la dimensión colectiva de la libertad sindical, a la vez que obliga al reintegro de los despedidos.

V. CONCLUSIONES

El proceso de desregulación laboral parece haberse detenido en América Latina[24], y uno de los frenos ha sido la jurisprudencia que viene disponiendo la aplicación directa de las normas internacionales (y constitucionales) sobre derechos humanos laborales[25]. El fundamento de tal mutación radica menos en ciertas reformas del derecho positivo que en una revitalización de la actividad judicial, que concibe a los derechos fundamentales y el pluralismo jurídico como centrales en toda consideración, y supera así la tesis de la subsunción abocándose a la ponderación amparada en la circulación de los significados del derecho[26].

La recepción jurisprudencial de los derechos en clave constitucional/ internacional, provoca inevitablemente una revuelta en el otrora pacífico paisaje de un derecho colectivo fuertemente intervenido y un derecho individual todavía anclado en la rémora desreguladora.

La selección de pronunciamientos parece consolidar:

a) una tendencia a acordar mayores márgenes de libertad sindical, siguiendo el modelo del Convenio Internacional núm. 87. Si reparamos en la evolución de la jurisprudencia argentina, por ejemplo, viene configurándose una corriente a nivel de la Cámara Nacional de Apelaciones a ampliar sustantivamente el caudal de autonomía sectorial, acogiendo, por ejemplo, la reinstalación de trabajadores despedidos en sindicatos sin personería gremial o simplemente inscriptos[27];

b) el retorno a criterios más clásicos de protección del trabajador, con sugerentes atisbos en materia horaria[28], salarial y de procedimientos de terminación de la relación de trabajo.

[1] ERMIDA URIARTE, Oscar. “Derechos laborales y comercio internacional”. Ponencia presentada al    V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Socia. Lima. 2001

[2] RUSSOMANO, Mozart Víctor. “As normas trabalhistas internacionais e as normas internas em face da integração economica regional”. Ponencia en el XII Congreso Iberoamericano de derecho del trabajo y la seguridad social. Bolivia, 1995.

[3] BARRETTO GHIONE, Hugo. “Derechos del trabajador en el orden jurídico de Babel: la norma laboral en tiempos de globalización, integración y libre comercio en América Latina”. Revista Derecho Social Latinoamérica. Núm. 2/2007

[4] SAID, Edward W. Humanismo y crítica democrática. La responsabilidad pública de escritores e intelectuales. Debate. 2006, p. 85 y ss

[5] BAYLOS GRAU, Antonio. “La responsabilidad legal de las empresas transnacionales”. Revista Derecho Social Latinoamérica. Núm. 1/2006 pp. 75 – 79

[6] ROMAGNOLI, Umberto. “El derecho del trabajo en la era de la globalización”. En el vol. Trabajadores y Sindicatos. Madrid. Fundación Sindical de Estudios CC.OO. 2006, p. 165

[7] LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho. Santa Fe. Rubinzal – Culzoni. 2006

[8] BARBAGELATA, Héctor – Hugo. “El juez ante el particularismo del derecho del trabajo”. En la Revista Científica del Equipo Federal del Trabajo, núm. 24 año II

[9] CAPON FILAS, Rodolfo. “¿Desde dónde, en dónde y para qué juzga el Juez?”. Ponencia en el Instituto de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República (Uruguay) en el sitio: http://www.rau.edu.uy/universidad/inst_derecho_del_trabajo/juez.htm

[10] ARAUJO, Jorge Alberto. “A postura do Supremo Tribunal Federal frente aos direitos fundamentais sociais”. Trabajo monográfico para el postgrado en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Facultad de Derecho de la Universidad de la República. Montevideo, 2007

[11] GIANIBELLI, Guillermo. Ponencia presentada en el Congreso de la Asociación Argentina de Laboralistas, 2005.

[12] MEIK, Moisés. “En el veneno está el antídoto”. Inédito a publicar en el volumen de ponencias                del evento “Después del Neoliberalismo: cambio político y derecho del trabajo” realizado en Montevideo en junio e 2007.

[13] Publicado en revista Derecho Laboral T. XLVIII, núm. 217.

[14] Tomado del sitio del Centro de Formación de la OIT en Turín: http://training.itcilo.org/ils/CD_Use_Int_Law_web/ default.htm

[15] Publicado en revista Derecho Laboral T. XLIII, núm. 197

[16] El fallo puede consultarse en su totalidad en el sitio web del Centro de Formación de OIT: http://training.itcilo.org/ils/CD_Use_Int_Law_web/default.htm

[17] La sentencia puede consultarse en el sitio web de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica: http://www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional/

[18] En: http://training.itcilo.org/ils/CD_Use_Int_Law_web/default.htm

[19] La mencionada disposición prescribe que “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”

[20] Tomado del sitio del Centro de Formación de la OIT en Turín: http://training.itcilo.org/ils/CD_Use_Int_Law_web/ default.htm

[21] Tomado del sitio del Centro de Formación de la OIT en Turín: http://training.itcilo.org/ils/CD_Use_Int_Law_ web/default.htm

[22] El fallo puede consultarse en el sitio del Tribunal Constitucional de Perú: http://www.tc.gob.pe/

[23] Ver sitio web del Tribunal Constitucional de Perú: http://www.tc.gob.pe/

[24] En forma reciente la Revista Derecho Social Latinoamérica promovió un seminario internacional en               la Facultad de Derecho de la Universidad de la República (Montevideo) bajo el título: “Después del neoliberalismo: cambio político y relaciones laborales”.

[25] ERMIDA URIARTE, Oscar. “Caracteres y tendencias del Derecho del trabajo en América latina y en Europa”. En Revista de Derecho Social Latinoamérica, núm. 1/06.

[26] TRINDADE DE SOUZA, Rodrigo. “Constituiçâo, teorias argumentativas e democracia deliberativa: propostas para uma revitalizaçâo democrática da atuaçâo judiciária”. Cadernos da AMATRA IV,              num. 3/2007 p. 22

[27] Conviene en este punto seguir el interesante sesgo asumido por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de Argentina, en sus Salas II, V, VI, VII, VIII, IX y X. En uno de los pronunciamientos de la Sala II, de fecha 25 de junio de 2007, se dice que “Se trata de establecer las consecuencias que se derivan del acto ilícito del despido discriminatorio y que, permiten considerarlo ineficaz aún en el marco de un régimen que con carácter general regula un sistema de estabilidad relativa o impropia. Y ello por imposición de la prohibición que con carácter absoluto rige respecto de toda acción discriminatoria y, como tal, lesiva de la libertad y dignidad de la persona del trabajador. Corresponde nulificar los despidos y ordenar la reinstalación de los trabajadores, así como también el pago de los salarios caídos”. En el caso, no se trataba de hacer valer la garantía de estabilidad especial como acontece en el marco de la ley de asociaciones sindicales núm. 23.551, sino que se recurre a “la norma más general sobre discriminación, núm. 23592, en tanto tiene un espectro mayor ya que su art. 1º habilita a dejar sin efecto conductas discriminatorias de variada tipología, de entre las que no pueden excluirse las que se motivan en la actividad reivindicatoria de tipo sindical, aún para el caso de trabajadores”, puesto que el ejercicio de la libertad sindical a nivel individual se encuentra expresamente garantizada por las normas supralegales y constitucionales. El fallo cita en su apoyo el art. 1º del CIT 98 y los pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical.

[28] Al respecto, puede consultarse la sentencia del Tribunal Constitucional de Perú de fecha 17 de abril de 2006, en que se ampara el reclamo de un grupo de trabajadores mineros de Toquepala a quienes se obligaba a trabajar en un régimen de doce horas diarias durante cuatro días seguidos de tres días de descanso, sistema que el Tribunal entiende contrario a la Constitución, citando en su pronunciamiento observaciones efectuadas por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT para el caso del trabajo minero en Perú.

A INDIVISIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO NO CONTRATO DE TRABALHO E O FIM DOS DIAS DA SÚMULA Nº 331 DO TST

Daniel Tolentino

Advogado Trabalhista

Especialização em Direitos Sociais do Trabalho e Previdenciário – UniRitter

Mestrando em Direito do Trabalho e Seguridade Social pela Universidade da República do Uruguai – UDELAR

Membro da AGETRA – Associação Gaúcha dos Advogados Trabalhistas

Membro da Comissão de Defesa, Assistência e Prerrogativas do Advogado-CDAP da OAB/RS

SUMÁRIO

1. A Responsabilidade do Serviço Terceirizado no Brasil Através da Súmula nº 331 do TST

2. Comutatividade do Contrato de Trabalho e a Indivisibilidade das Obrigações

3. Evolução da Tutela dos Direitos do Trabalhador Terceirizado e o Escopo de Ordenar os “Meteoros” do Novo Direito

4. Conclusões

1. A RESPONSABILIDADE DO SERVIÇO TERCEIRIZADO NO BRASIL ATRAVÉS DA SÚMULA Nº 331 DO TST

A Súmula n° 331 do Tribunal Superior do Trabalho no Brasil consolidou entendimentos jurisprudenciais no que refere à atribuição de responsabilidades das empresas tomadoras de serviços terceirizados, para concluir que apenas se dariam de forma subsidiária, ou seja, apenas quando não for mais possível por parte do trabalhador lograr a obtenção de seus créditos reconhecidos judicialmente contra o seu empregador direto é que este poderia prosseguir a execução contra o destinatário da força de trabalho.

Recordemos o que a Súmula nº 331, inciso IV do TST prevê no que concerne à responsabilidade:

Nº 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – LEGALIDADE (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

…

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

Ocorre que este entendimento não se apresenta nada célere, e atenta contra um dos objetivos do processo laboral, e mais ainda contra a dignidade do trabalhador, que deve aguardar anos até que se esgotem todos os direitos assegurados instrumentalmente aos reclamados na ação trabalhista, que não só no processo cognitivo demandam até os Tribunais Superiores, como também no processo executivo, de maneira que somente após se esgotem todas estas possibilidades é que lograria o trabalhador o direito de direcionar a execução forçada contra o tomador de serviços; o que assinalamos pode levar mais de dez anos.

Solução mais rápida e efetiva somente se houvesse previsão legal de solidariedade na legislação, de maneira que ao mesmo tempo, o empregado poderia estar buscando a efetividade de seus créditos que, nunca é demais lembrar, detém natureza alimentar.

Há menção legal de responsabilidade solidária tão-somente na Lei do Trabalho Temporário – 6.019/74, em seu art. 16, na restrita hipótese de falência da empresa prestadora de serviços, limitando ainda a responsabilidade da empresa beneficiária ao pagamento de contribuições previdenciárias, a remuneração e indenizações previstas na lei em comento.

A Súmula, entretanto, abarca todo e qualquer tipo de terceirização, não se limitando ao pagamento de determinados créditos, mas abrangendo todo e qualquer valor inadimplido pelo empregador direto do laborista[1], não estando adstrita como  na lei de trabalho temporário à hipótese de falência da empresa.

Alguma parte da doutrina entende que esta consolidação interpretativa da jurisprudência laboral realizada pelo Tribunal Superior de nossa Justiça Especializada deve ser empregada inclusive para o caso do trabalho temporário, como o caso do novel Ministro GODINHO DELGADO, referindo que, “nesse quadro, parece claro que a compreensão sumulada abrange também o trabalho temporário. Superam-se, nesse sentido, as limitações tradicionalmente criticadas quanto ao texto do art. 16 da Lei nº 6.019/74.” [2]

Ao nosso ver a Súmula atende a todo e qualquer trabalho terceirizado que            não esteja regulado por lei específica como no caso do temporário, não podendo o judiciário retroceder e retirar da classe trabalhadora condições mais benéficas adquiridas no que toca a celeridade assegurada na execução de seus créditos de forma solidária quando da realização de atividades temporárias garantida pela legislação, ficando fora do alcance sumular.[3]

Analisando os precedentes que deram origem à Súmula nº 331 do TST e, em especial, os que originaram a redação do inciso IV transcrito supra e que trata da atribuição de responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, PINTO MARTINS assevera que “acertadamente, o TST falou em responsabilidade subsidiária, por se aplicar, analogicamente, o art. 455 da CLT, que não trata de responsabilidade solidária, pois a solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes (art. 896 do Código Civil). O inciso IV do Enunciado nº 331 do TST interpreta, portanto, corretamente o dispositivo consolidado ao se falar em responsabilidade subsidiária. … A responsabilidade solidária só ocorrerá se se tratar de empresas               do mesmo grupo econômico (§ 2º do art. 2º da CLT), ou entre empresa de trabalho temporário e tomadora de serviços, em caso de falência da primeira (art. 16 da              Lei nº 6.019/74).”[4]

Por certo que a responsabilidade solidária é expressamente assegurada na hipótese de grupo econômico de empresas, bem como no caso de trabalho temporário conforme já referimos antes, mas não poderia o TST nem a doutrina entender que o disposto no art. 455 trata-se de responsabilidade subsidiária.

Vejamos o que diz o referido artigo:

Art. 455 – Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Parágrafo único – Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.

Desacertadamente, o TST entendeu que há subsidiariedade na interpretação do art. 455 da CLT, mas com a devida vênia também em relação ao autor destacado, se há garantia de direcionamento da demanda por faculdade dos empregados diretamente contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento das obrigações contratuais-laborais, há obrigação solidária por previsão legal do Decreto-lei nº 5.452/43 (CLT) que, posterior ao Código Civil de 1916 previu como lei tal oneração.

O próprio art. 896 do então Código Civil de 1916 que prevê que “A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes” assegura isso, e refere mais em seu parágrafo único, frisando que “Há solidariedade quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado à dívida toda”.

Ora, se a previsão legal de solidariedade do art. 455 com espeque no caput art. 896 do CCB não está clara, certo é que aquele trata do direito do empregado em buscar o adimplemento dos seus créditos trabalhistas e alimentares em quem, na mesma obrigação concorre como devedor e está obrigado à dívida toda, como assegura o parágrafo único deste último.

Mas infelizmente esta não foi a interpretação dada pela Súmula em debate, ainda que analogicamente para as relações terceirizadas, a despeito da previsão da regra in dúbio pro operário que instrumentaliza o princípio protetor do trabalho, conforme a melhor doutrina do célebre Professor PLÁ RODRIGUEZ, quando diz que “es el criterio, según el cual, en caso de que una norma sea susceptible de entederse de varias maneras, debe preferirse aquella interpretación más favorable  al trabajador”[5]

Insistir hodiernamente no entendimento de responsabilização subsidiária é olvidar das duras e tormentosas lutas sociais que construíram o Direito do Trabalho, é manutenir a desordem instaurada, assim como referiu ROMAGNOLI, que                  “Del Nuevo Derecho, em efecto, se vem solamente fragmentos dispersos y desordenados como meteoros enloquecidos”[6].

De maneira a reordenar os “meteoros” laborais no que toca à estas relações triangulares, ao menos em parte e considerando a situação descrita no Brasil, deveríamos buscar alternativas para a proteção do trabalhador terceirizado, sejam com novas leis, sejam com novas interpretações do direito posto visando à percepção por este dos créditos que lhe pertencem.

Para tanto, é curial que revisemos alguns conceitos e direitos.

2. COMUTATIVIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO E A INDIVISIBILIDADE DAS OBRIGAÇÕES

O negócio jurídico que regula a relação de emprego tem por conteúdo o trabalho, desenvolvido pelo empregado como sua obrigação em um contrato comutativo[7], onde o empregador efetua principalmente o pagamento do salário.

A intenção neste breve estudo é investigar e destacar o que se entende por obrigação das partes no contrato de trabalho, seus significados e seus efeitos.

Sim, estamos falando de direito obrigacional, que pode ser conceituado como um direito de natureza pessoal, pois disciplina “ as relações travadas entre pessoas para a satisfação de interesses”[8]. Guarda, assim, características de pessoalidade e patrimonialidade que vinculam duas ou mais pessoas.

Tal direito tem como objeto “a prestação, isto é, a ação ou omissão da parte vinculada, mas, por abreviação, costuma-se dizer que a coisa a ser entregue ou o fato a ser prestado constituem-no.”[9]

Já no contrato de trabalho teremos, “…em seus pólos, dois sujeitos, duas pessoas, que responderão pelas obrigações delas decorrentes ou que se titularizarão em seus direitos: o legitimado (Berechtigte) e o obrigado (Verpflichtete), em posições obrigacionais que se alternam, ora prestando ora contraprestando”[10].

Mas as principais obrigações, e que nos interessam para fins deste estudo, seriam: a obrigação de fazer por parte do empregado e a obrigação dar/pagar do empregador, traduzidas em execução de serviços e dar e pagar trabalho, respectivamente.

Quando tratam da subordinação jurídica, CAVI e SAVINO referem que tal prestação cumprida pelo empregado são “…energias convoladas no contrato, …conduzidas, caso por caso, segundo os fins desejados pelo empregador.”[11] Assim como SANTORO

PASSARELLI, para quem “… a relação jurídica de trabalho forma um complexo no qual poderes e deveres de natureza diferente gravitam em torno das duas obrigações recíprocas, que imprimem a esta relação natureza essencialmente obrigacional: a obrigação que tem por objeto a prestação de trabalho, consistente tipicamente em um facere; e a obrigação que tem por objeto principal a prestação da remuneração, concretizada em um dare.”[12]

A doutrina Uruguaia também trata tanto do aspecto obrigacional, quanto do conceito que se tem de trabalho, como PLÁ RODRIGUEZ, quando refere sobre trabalho latu sensu argüindo ser um “… conjunto de esfuerzos dirigidos hacia la obtención de los frutos.”[13] ; e ainda, BARBAGELATA: “El acto de trabajar                debe ser um acto humano … mirado como um hacer de los indivíduos, de las personas físicas. Todo acto supone um comportamiento e incluye uma manifestación de voluntad” invocando a Constituição de seu país que exige aplicação de energias,             ou seja, “… el trabajo es aplicación de energías humanas, pero tanto el llamado trabajo intelectual como el manual o físico, o sus formas mixtas, están englobados en la definición.” [14]

CATHARINO, além da invocada doutrina italiana por ORLANDO GOMES refere, como boa doutrina, que “o trabalho oriundo da pessoa humana, genericamente considerado, implica em ação dirigida para obtenção de um resultado. É esforço vital, existência que se gasta produzindo movimento, para ser atingida determinada finalidade.”[15]

Não cabe dúvida, por conseguinte, que a obrigação do trabalhador nada mais é do que a realização de sua atividade profissional, prestando serviços, assim como referido no art. 3º da CLT[16]; e sejam estes intelectuais, técnicos ou manuais, certo é que o trabalho realizado é algo imaterial, já que energia, ato continuado de executar serviços, obrigação de fazer.

Agora, importante relembrar o caráter comutativo e oneroso do contrato de trabalho, pois nesta obrigação há reciprocidade, ele é sinalagmático, e já que analisamos a prestação de serviços do empregado, importante evocar PLÁ RODRIGUEZ e observar que “o salário constitui a obrigação patronal que corresponde à obrigação do trabalhador de pôr suas energias à disposição do patrão, sem que se tenha de coincidir parcialmente cada pagamento com cada prestação. A onerosidade surte da equivalência das duas prestações em seu conjunto e não do detalhe de cada serviço e de cada pagamento.”[17]

Além da comutatividade, observemos que a onerosidade contratual, como quer CATHARINO, “resulta da circunstância que as vantagens procuradas por um contratante são obtidas em troca da prestação a que se obriga em favor do outro.  Há dispêndio recíproco com a permuta das prestações.”[18]

Assim, temos em síntese que a energia despendida pelo empregado como objeto de sua obrigação em um contrato de trabalho se dá de forma bilateral visando auferir a contraprestação do empregador em pagar salário[19], em uma equivalência global, havendo permuta recíproca em verdadeira reciprocidade de prestações.

3. EVOLUÇÃO DA TUTELA DOS DIREITOS DO TRABALHADOR TERCEIRIZADO E O ESCOPO DE ORDENAR OS “METEOROS” DO NOVO DIREITO

Toda a revisitação dos institutos inerentes à obrigação do contrato de trabalho se justifica por um nova releitura ou interpretação que se possa dar em relação à tutela dos direitos dos trabalhadores terceirizados, que hoje são milhões pelo mundo, em verdadeiro aviltamento salarial promovido pelas tomadoras de serviço que chegam até mesmo a demitir todo um quadro funcional, e depois recontratar os mesmos empregados vinculados a uma empresa de mão-de-obra, quando ainda não são até mesmo sócias destas, em verdadeira fraude à relação de emprego.

Devemos refletir agora que, se o objeto da prestação do empregado é algo imaterial, pois aplicação de energia executando serviços, por óbvio que se trata de uma obrigação indivisível, ou seja, aquela prestação que pode ser indivisível                “por natureza, por acordo de vontades e pela sua própria finalidade.”[20]

Tal conceito doutrinário foi incorporado ao Novo Código Civil Brasileiro, em seu art. 258[21], pois antes no Código de 1916 somente referia expressamente os efeitos de uma obrigação indivisível no art. 891.

Da mesma forma as previsões dos arts. 1375, 1376 e 1381/3º do Código Civil Uruguaio, e a doutrina de PEIRANO, para quem é “indivisible lo que no se pude dividir no sólo materialmente, sino también intelectualmente” falando da indivisibilidade natural, assim como “la obligación debe considerarse indivisible si los contrayentes han encarado esse objeto como objeto de uma obligación indivisible.” tratando da indivisibilidade convencional, e por último, referindo sobre uma indivisibilidade no pagamento de forma ajustada, onde as partes “pueden hacer que uma obligación divisible pueda considerarse como indivisible solo em el momento del pago.”[22]

Assim, se o objeto da obrigação do empregado é indivisível por sua natureza, e se há uma comutatividade, uma reciprocidade que deve ser atendida pelo empregador quando do adimplemento de sua contraprestação, a obrigação deste se torna indivisível por uma questão de equivalência contratual, que deve ser observada em seu conjunto, de forma global, e que podemos entender como uma indivisibilidade não só pela previsão do Contrato de Trabalho entre as partes, como também por motivos de ordem econômica de maneira a atingir a finalidade convencionada.

Ora, o Direito das Obrigações prevê que, quando um crédito é indivisível, e existe mais de um devedor, a solução segue a disciplina das normas relativas às obrigações solidárias, conforme aduz também ORLANDO GOMES. Tal conclusão decorre da redação do art. 891 do Código Civil de 1916, que refere: “Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada um será obrigado pela dívida toda”, hoje transcrito para o de número 259 no atual Código.

Explicita o redator do Código Civil de 1916 CLÓVIS BEVILACQUA, comentando o então art. 891[23], que: “Sendo a obrigação indivisível, cada um dos devedores responde pela totalidade, como se a obrigação fosse solidária. Todavia, não há identidade entre a obrigação solidária e a indivisível. O devedor solidário está obrigado pela totalidade da obrigação (in obligatione correali, totaliter debetur); se porém, a obrigação é indivisível, o devedor somente paga a totalidade, por não ser possível a divisão, ele deve apenas uma parte (in obligatione individua, totum debetur ex necessitate, sed non totaliter, diz Dumoulin). A solidariedade é subjetiva, está nas pessoas, em virtude da causa obligationes; a indivisibilidade é subjetiva-objetiva, porque, se recai sobre as pessoas, resulta do objeto da prestação, que não se pode dividir.”[24]

Enfim, a indivisibilidade da obrigação comutativa e equivalente do Contrato    de Trabalho de aplicação de energia na prestação de serviços e pagamento da contraprestação nas hipóteses em que haja mais de um devedor, no presente caso nas relações terceirizadas, geram por si só um efeito de indivisibilidade no adimplemento da obrigação que, caso não efetivada pelo empregador direto do laboreiro, terá este direito a cobrar o que entende devido não só com quem firmou contrato, como também contra aquele que se valeu de sua força de trabalho.

Em outras palavras, poderá o empregado demandar judicialmente contra seu empregador e o tomador de serviços ao mesmo tempo pela totalidade de seus créditos, executando os valores de ambos eis que seu direito é indivisível e gera efeitos de solidariedade no que refere a responsabilidade dos devedores, em face da natureza da obrigação que não se pode dividir.

O trabalhador não poderá, então, deixar de receber a integralidade de seu crédito, não havendo que se falar nem mesmo que o tomador de serviços seria responsável apenas pelas verbas não-indenizatórias, pois todas as obrigações do empregador concedidas em contraprestação à prestação de trabalho do empregado são indivisíveis.

Portanto, ainda que assistamos atualmente a desconstrução de vários institutos e garantias trabalhistas conquistadas ao longo dos últimos séculos, a tornar o Direito do Trabalho em algo parecido com fragmentos dispersos e desordenados como meteoros enlouquecidos como referiu ROMAGNOLI, é plenamente viável no Brasil uma releitura da regulamentação das atribuições de responsabilidade nas relações terceirizadas de trabalho que hoje, se dá apenas a nível de entendimento jurisprudencial sumulado pelo TST.

Esta a idéia para não só frear os ritmos da desregulação instaurada no ambiente laboral, como também para dar mais um passo visando ‘reordenar os meteoros’.

4. CONCLUSÕES

O ilustre jurista italiano falou da história do Direito do Trabalho, seu nascimento, sua genética, culminando com o seu desenvolvimento, referindo sobre os direitos logrados com o seu nascimento, pois filho da Economia de Mercado, que estaria sem rumo e em verdadeira inércia em um descontrole que somente poderia ser amenizado na velocidade de sua aplicação face os efeitos sofridos em decorrência da globalização, desregulação e flexibilização do que já havia se alcançado para a classe obreira.

Concordando ou divergindo com o autor, certo é que passados 10 anos da redação daquelas palavras sobre o futuro do Direito Laboral, e de acordo com o exposto acima, muitos países vem atuando em sentindo contrário a um “inevitável contexto da economia globalizada”, re-regulando, buscando novamente tutelar a coletividade de trabalhadores que nas últimas décadas tem sofrido a onda neoliberal.

Exemplo indubitável disso é a jurisprudência, em decisão exarada pelo Tribunal de Apelação de Montevideo/Uruguai envolvendo a empresa T.I.N.S.A., Sentença nº 145 de 4.05.1988 onde em uma relação terceirizada de trabalho se atribuiu responsabilidade pelo todo em decorrência de obrigação indivisível em proveito dos empregados[25]; precedente este que acabou por inspirar este trabalho.

Mas o legislador Uruguaio entendeu por editar a Lei nº 18.099/2007 para declarar legalmente que se trata de uma obrigação solidária a responsabilidade dos créditos trabalhistas nas relações contratuais que envolvem Empresas de Subcontratação, Intermediação ou de Suministração de Mão-de-obra, resgatando a tranqüilidade dos trabalhadores no desenvolver de suas atividades, pois estarão seguros da percepção de seus direitos pela alienação de força de trabalho; o contrário acabaria por gerar inquietude e verdadeiro stress laboral.

Creio que com tal edição de lei o Uruguai evitou maiores discussões jurisprudenciais e longas caminhadas até a consolidação de um entendimento que melhor atenda os trabalhadores, reformando sua legislação e preferindo, como tratou MONTEIRO FERNANDES antes da reforma do Código de Trabalho Português, “… uma garantia consistente e efectiva dos direitos laborais fundamentais, à defesa imóvel de um reduto edificado sobre os símbolos e os avatares de um tempo social que vai longe” passando a exigir uma “tradução legislativa de um equilíbrio autêntico e estável entre competitividade econômica e protecção social.”[26]

No Brasil é plenamente possível buscar a efetividade dos créditos trabalhistas dos subcontratados via revisão da Súmula nº 331, IV do TST, seja com o reconhecimento da indivisibilidade da obrigação e responsabilidade pelo todo por parte das empresas, ou ainda, como sugeriu SOUTO MAIOR, atribuindo simplesmente responsabilidade solidária para as relações triangulares[27], pois o ser humano não pode ser transformado em coisa, eis que também o trabalho não é uma mercadoria.

Antes mesmo da proposta de tal revisão sumular, CATHARINO já havia referido sobre a responsabilidade solidária ou indivisível pelo todo em analogia com a relação na empreitada prevista no art. 455 da CLT ressaltando a responsabilidade direta existente, quando disse que: “Essa solução é a que, por analogia evidente, prevista no art. 8º da CLT, deve ser aplicada quando há contrato de prestação de serviço interempresário. Tendo o tomador de serviços responsabilidade direta para com os empregados do recebedor, por certo providenciaria resguardar-se do risco correspondente.”[28]

Tenho pra mim que estes são exemplos de que perde força a vigente ordem econômica mundial, e não estou só, pois muitos brilhantes juristas com freqüência reflexionam sobre os sinais de desgaste do Neoliberalismo[29] e já vêm constatando tal fato.

Ademais, como referiu GARMENDIA ARIGÓN, “… el impulso hacia la desregulación del Derecho del Trabajo no parece hasta el momento poseer la energia necesaria como para enervar la sustância conceptual Del orden público social, que permanece a salvo, em um sitial superior al alcanzable por la norma de nível legislativo.”[30]

A atribuição de responsabilidade solidária ou pelo todo face às obrigações indivisíveis nas terceirizações buscam tutelar direitos e somente vem a demonstrar que os meteoros não estão tão desordenados assim, e que as lutas de classes dos trabalhadores não se limitam a frear ritmos com artifícios paliativos ou quedando silentes com assistencialismos, mas galgam garantias em verdadeira efetivação do que prevêem Cartas Políticas Constitucionais como a dignidade da pessoa humana do trabalhador.

[1] Existe discussão jurisprudencial acerca da abrangência das parcelas indenizatórias inadimplidas pelo empregador direto do trabalhador, que seriam indevidas por não ser considerado crédito salarial.

[2] GODINHO DELGADO, Mauricio. Curso de Direito do Trabalho, 5. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 458.

[3] LIMA TEIXEIRA FILHO, João. Instituições de Direito do Trabalho, 22. ed, São Paulo: LTr, 2005, p. 280.

[4] PINTO, Sérgio Martins. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2001, pp. 124, 125.

[5] PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Los Princípios del Derecho del Trabajo. Montevideo: Editorial B.M.A, 1975, p. 47.

[6] ROMAGNOLI, Umberto. El Derecho Del Trabajo: ¿Qué futuro? In: Evolución Del Pensamiento Juslaboralista, Montevideo: FCU, 1997, p. 432

[7] Comutativo pois há uma presunção de equivalência de prestações.

[8] GOMES, Orlando. Direito das Obrigações. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 2.

[9] GOMES, Orlando. Ob cit, p. 10.

[10] RIBEIRO DE VILHENA, Paulo Emílio. Relação de Emprego. Estrutura Legal e Supostos. 2. ed., São Paulo: LTr, 1999, p. 107.

[11] CASSI,  La  Subordinazione del Lavoratore nel Diritto  Del  Lavoro,  pp. 34 e 158 e  segs;  SAVINO,

La Subordinazione nel Rapporto di Lavoro, pp. 109 e segs. In: GOMES, Orlando. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro. Forense. 2000, p. 119.

[12] SANTORO PASSARELLI. Nozzioni di Diritto Del Lavoro, 6. ed, 1952, p. 139. In: GOMES, Orlando. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 119.

[13] PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho Laboral. Tomo 1, vol 1., Montevideo: Ediciones IDEA, 2000, p. 96.

[14] BARBAGELATA, Hector Hugo. Derecho Del Trabajo. Tomo I, Volumen 1, 2. ed, Ed., Montevideo: FCU,1995, p. 85.

[15] CATHARINO, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho. Vol. 1, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 1982, p. 40.

[16] Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

[17] In: SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. Vol I, 22. ed., São Paulo: Ed. LTr, 2005, p. 348.

[18] CATHARINO, José Martins. Tratado Jurídico do Salário. Edição Fac-similada de 1951. São Paulo:  Ed. LTr, 1994, p.74.

[19] Claro que também existem as obrigações patronais em pagar verbas de natureza indenizatória, encargos sociais, bem como outros direitos legais e contratuais.

[20] GOMES, Orlando. Direito das Obrigações. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 75.

[21] Art. 258. A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por natureza, por motivo de ordem econômica ou dada a razão determinante do negócio.

[22] PEIRANO FACIO, Jorge. Curso de Obligaciones. Tomo IV. Montevideo: Oficina de Apuntes Del Centro Estudiantes de Derecho. 1968, pp. 111 e 118.

[23] Art. 891. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada um será obrigado pela dívida toda.

Parágrafo único. O devedor, que paga a dívida, sub-roga-se no direito do credor em relação aos outros    co-obrigados.

[24] BEVILÁCQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Vol. I, 6. ed., Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves Editora, 1940, p. 31

[25] Assim foi fundamentada a decisão: “… hay uma relación de trabajo con un consorcio, lo que equivale a decir que la relación es mixta, pues em cierto aspecto ella involucra a la empresa ES por la contratación y paga, y por subordinación laboral y beneficio econômico, a la empresa ER. En tales casos, que es el de autos, ambas empresas, componentes del empleador complejo, son responsables cada una por el todo. Esto deriva, no por convención ni por solidariedad, sino por el carácter indivisible de las deudas                (arts. 1376 y 1381/3º CC), pues las prestaciones laborales son compactas y no admiten división.

[26] MONTEIRO FERNANDES, Antonio. Um rumo para as leis laborais. Coimbra: Almedina, 2002, p. 70.

[27] Ementas Selecionadas da 1ª Jornada de Direito Material e Processual da Justiça do Trabalho, COMISSÃO       I – Direitos Fundamentais e as Relações de Trabalho, 8ª Proposta de autoria de Jorge Luiz Souto Maior – EMENTA: “A Justiça do Trabalho, vocacionada para a proteção do ser humano, deve reconhecer o equívoco da Súmula 331, do TST, que transforma o empregado em coisa (“coisificação” do ser humano) e declarar nula qualquer forma de intermediação de mão-de-obra, afirmando o vínculo de emprego diretamente com o dito “tomador dos serviços” seja em atividade-fim, seja em atividade-meio, pois o ser humano não pode ser mercantilizado. A terceirização, assim, será restrita a prestações de serviços especializados, de caráter transitório, desvinculados das necessidades permanentes da empresa, mantendo-se, de todo modo, a responsabilidade solidária entre as duas empresas.” http://www.anamatra.org.br/jornada/ementas/comissao1.cfm

[28] CATHARINO, José Martins. Neoliberalismo e Seqüela. São Paulo: Ed. LTr, 1997, p. 74.

[29] Assim como discutido na mesa redonda do Seminário Internacional ocorrido em 2007 em Montevideo/ Uruguay, intitulado “Después del Neoliberalismo”, onde juristas do mundo todo trouxeram não só sintomas graves da globalização e atentados contra a dignidade da pessoa do trabalhador em suas sociedades, mas também traços de que coletividades vêm buscando forças representativas para alterações legislativas positivas, que concedam direitos e não somente os retire sob a pecha de competitividade mercantil.

[30] GARMENDIA ARIGÓN, Mario. Orden Público y Derecho del Trabajo. Montevideo: FCU, 2001, p. 136.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE  SUCUMBÊNCIA NO PROCESSO DO TRABALHO*

Fernando Formolo

Juíz do Trabalho – RS

SUMÁRIO

Introdução

1 Honorários de Advogado no Processo Civil

1.1 Sucumbência

1.2 O CPC de 1939 e a Lei nº 1.060/50

1.3 A Lei nº 4.632/65 e o CPC de 1973

2 Honorários Advocatícios em razão da Sucumbência no Processo do Trabalho

2.1 O Histórico Problema do jus postulandi das Partes

2.1.1 O jus postulandi das Partes como Fator Excludente dos Honorários Advocatícios

2.1.2 A Sobrevida do jus postulandi das Partes

2.2 A Hipossuficiência do Trabalhador

2.3. Crítica à Posição Historicamente Dominante

2.4 Realidade Atual

2.4.1 O Exercício da Capacidade Postulatória das Partes como Absoluta Exceção

2.4.2 A Crescente Complexidade do Direito do Trabalho e do Processo do Trabalho

2.4.3 Proliferação de lides Temerárias

2.5. A Influência do Novo Código Civil

2.6 Os Projetos de Lei nº 3.392/2004 e 7.642/2006

3 Honorários Advocatícios no Processo do Trabalho em Razão da Assistência Judiciária

3.1 A Aplicação da Lei nº 1.060/50 no Processo do Trabalho

3.2 Superveniência da Lei nº 5.584/70

3.2.1 A Interpretação Restritiva das Hipóteses de Concessão de Assistência Judiciária

3.2.2 A Crítica da Doutrina

3.2.3 Revogação das Disposições da Lei nº 5.584/70 sobre Assistência Judiciária

3.3 A Limitação dos Honorários de Advogado, Deferidos em face da Assistência Judiciária, ao Percentual de 15%

4 Honorários Advocatícios de Sucumbência no Processo do Trabalho diante da Emenda Costitucional nº 45/2004

4.1. A Ampliação da Competência da Justiça do Trabalho e a Instrução Normativa 27/2005 do TST

4.2 O Tratamento Diferenciado Proposto pela Instrução Normativa 27/2005 para as lides Decorrentes da Relação de Trabalho e da Relação de Emprego

5 Honorários Advocatícios de Sucumbência na Justiça do Trabalho – Parâmetros para o Deferimento – Questões Conexas

5.1 Condenação de Ofício

5.2 Sucumbência Parcial e Compensação Recíproca

5.3. Possíveis Repercussões do novo Código Civil em Matéria de Honorários de Advogado no caso de Assistência Judiciária

5.4 Exceções à Pura e Simples Aplicação do Princípio da Sucumbência – Prevalência do Princípio da Causalidade

5.5 A Quem Pertence o Valor dos Honorários

5.5.1 A Disciplina Legal e a ADI nº 1194

5.5.2. A Posição da Jurisprudência

5.5.3 Um Olhar Crítico Sobre a Atribuição de Titularidade dos Honorários Advocatícios de Sucumbência ao Próprio Advogado

5.5.4 A Busca de uma Solução Jurídica Calcada na Razoabilidade

Conclusão

Referências Bibliográficas

INTRODUÇÃO

Pretende-se investigar, neste trabalho, a possibilidade de nas ações trabalhistas condenar a parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios em face da mera sucumbência, independentemente de a parte vencedora ser, ou não, beneficiária da assistência judiciária e de subsistir, ou não, o jus postulandi das partes no direito processual do trabalho ou, ainda, de se tratar de causas decorrentes de relações de emprego ou de relações de trabalho lato sensu.

A retomada da discussão é oportuna, uma vez que a ampliação da competência da Justiça do Trabalho pela Emenda Constitucional nº 45/2004 põe em evidência a dificuldade prática e teórica de se manter o entendimento que até hoje predominou na doutrina e na jurisprudência a respeito da matéria.

O primeiro capítulo trata dos honorários de advogado no processo civil.                  Na primeira seção é examinado o princípio da sucumbência. Nas duas seções seguintes são feitos alguns apontamentos a respeito da evolução do instituto dos honorários advocatícios de sucumbência no direito processual civil brasileiro, citando-se o CPC de 1939, a Lei nº 1.060/50, a Lei nº 4.632/65 e o CPC de 1973.

O segundo capítulo, subdividido em seis seções, trata especificamente da questão dos honorários advocatícios em razão da sucumbência no processo do trabalho.                É examinada e criticada a posição que historicamente prevaleceu na doutrina e na jurisprudência a respeito da matéria, especialmente no que tange à consideração do jus postulandi das partes como fator excludente da possibilidade de condenar o vencido em honorários advocatícios. Há também referência ao embate que se estabeleceu a respeito da subsistência, ou não, do jus postulandi das partes na Justiça do Trabalho com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e, posteriormente, com a edição da Lei nº 8.906/94. Os demais fatores excludentes dos honorários de sucumbência normalmente apontados na doutrina e jurisprudência, como a hipossuficiência do trabalhador, também são tratados. É desenvolvida análise tendente a demonstrar que na realidade atual, sendo o exercício da capacidade postulatória das partes manifesta exceção, e sendo cada vez maior a complexidade do direito do trabalho e do processo do trabalho, evidencia-se imperiosa a mudança de orientação a respeito da matéria. Procura-se demonstrar que tal mudança teria, também, o possível efeito de inibir as lides temerárias. A questão dos honorários é analisada, ainda, à luz do novo Código Civil. Por fim, são traçados alguns comentários acerca dos Projetos de Lei nº 3.392/94 e nº 7.642/2006, que versam sobre honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, pretendendo vinculá-los à mera sucumbência, tal como ocorre no processo civil.

No terceiro capítulo é abordada a questão pertinente à condenação do vencido  em honorários de advogado, na Justiça do Trabalho, nas hipóteses em que o vencedor da causa é beneficiário da assistência judiciária. Transita-se pela aplicação da                    Lei nº 1.060/50 no processo do trabalho à superveniência da Lei nº 5.584/70, tecendo-se necessária crítica à orientação jurisprudencial assente na Súmula nº 219 do TST. Após, procura-se demonstrar que os arts. 14 a 19 da Lei nº 5.584/70 foram revogados pela legislação superveniente, não remanescendo, no ordenamento jurídico, previsão legal de prestação da assistência judiciária pelo sindicato da categoria profissional do trabalhador necessitado. Por último, coloca-se em dúvida a juridicidade da usual e quase unânime limitação dos honorários de advogado, no caso de assistência judiciária, ao percentual máximo de 15%, previsto na Lei nº 1.060/50.

No capítulo número quatro é tratada a questão dos honorários advocatícios de sucumbência na Justiça do Trabalho à luz da ampliação de competência determinada pela Emenda Constitucional nº 45/2004, com alguns comentários acerca da Instrução Normativa 27/2005 do TST e análise crítica à diferenciação proposta para as lides decorrentes da relação de trabalho e da relação de emprego na referida Instrução.

Por fim, admitida a condenação do vencido em honorários advocatícios pela mera sucumbência no processo do trabalho, dedica-se um último capítulo à definição de parâmetros para o respectivo deferimento e ao exame de algumas questões conexas. O capítulo, subdividido em cinco seções, examina a condenação de ofício, a sucumbência parcial e compensação recíproca, as possíveis repercussões do novo Código Civil em matéria de honorários de advogado no caso de assistência judiciária, as exceções à pura e simples aplicação do princípio da sucumbência por prevalência do princípio da causalidade e, por fim, a polêmica questão da titularidade dos honorários advocatícios de sucumbência (se pertencem à parte ou ao advogado).

A importância social e jurídica do tema é evidente, pois ele é do interesse de praticamente todos os jurisdicionados da Justiça do Trabalho e envolve questão que requer enfrentamento na grande maioria dos processos que tramitam perante este ramo do Judiciário.

Espera-se que este estudo sirva de modesta contribuição para o incremento do debate e possível revisão da jurisprudência dominante a respeito do tema nele tratado. Almeja-se, bem assim, para o caso de passar a ser admitida a condenação do vencido ao pagamento de honorários advocatícios, no processo do trabalho, por força da mera sucumbência, contribuir para a fixação de algumas diretrizes e procedimentos a serem observados em relação à matéria.

1 HONORÁRIOS DE ADVOGADO NO PROCESSO CIVIL

1.1 Sucumbência

Segundo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, a palavra “sucumbir” tem origem no latim succumbere, ‘estar deitado embaixo’, ‘cair debaixo’, e tem por significado: “1. Cair sob o peso de; abater-se, vergar, dobrar-se; […] 6. Ser vencido; ser derrotado […]”[1].

No Direito Processual, é denominada sucumbente a parte vencida no processo. Segundo o princípio da sucumbência, a parte vencida responde pelo pagamento das despesas processuais e, bem assim, dos honorários advocatícios do patrono da parte adversa.

Chiovenda, citado por Júlio César Bebber, aponta com lucidez insuperável o sentido do princípio da sucumbência, quando refere:

[…] a atuação da lei não deve representar uma diminuição patrimonial para a parte a cujo favor se efetivou; por ser do interesse do Estado que o emprego do processo não se resolva em prejuízo de quem tem razão, e por ser, de outro turno, interesse do comércio jurídico que os direitos tenham um valor tanto quanto possível nítido e constante.[2]

O fundamento do princípio, portanto, é simples: não é razoável que a parte vencedora no processo, para ter seu direito resguardado, fique sujeita ao desfalque de seu patrimônio para pagar as despesas necessárias à sua defesa.

1.2 O CPC de 1939 e a Lei nº 1.060/50

Em termos legislativos, a inserção do princípio da sucumbência no processo civil brasileiro ocorreu de forma gradual.

O Código de Processo Civil de 1939 (Decreto-lei nº 1.608, de 18 de setembro de 1939), nos arts. 52 e seguintes, tratava da responsabilidade das partes pelo pagamento das custas e despesas processuais, e previa, no art. 59, de regra, o direito da parte vencedora ao reembolso das despesas do processo. Foi adotado, portanto, o princípio da sucumbência no tocante às despesas processuais.

O Código não continha, todavia, em sua redação original, previsão de aplicação genérica do princípio da sucumbência no tocante aos honorários advocatícios.                     A condenação da parte sucumbente ao pagamento dos honorários de advogado só era prevista e admitida nas hipóteses dos arts. 63 e 64, que dispunham:

Art. 63. Sem prejuizo do disposto no art. 3º, a parte vencida, que tiver alterado, intencionalmente, a verdade, ou se houver conduzido de modo temerário no curso da lide, provocando incidentes manifestamente infundados, será condenada a reembolsar à vencedora as custas do processo e os honorários do advogado. […]

Art. 64. Quando a ação resultar de dolo ou culpa, contratual ou extra-contratual, a sentença que a julgar procedente condenará o réu ao pagamento dos honorários do advogado da parte contrária.

A condenação em honorários de advogado, portanto, só era possível em casos de litigância de má-fé da parte vencida ou quando a ação resultasse de dolo ou culpa da parte demandada.

Avanço significativo ocorreu com a edição da Lei nº 1.060, de 5.02.1950, que estabeleceu normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados e previu, no art. 11, que os honorários de advogado e peritos, as custas do processo, as taxas e selos judiciários seriam pagos pelo vencido quando o beneficiário da assistência fosse vencedor na causa.

No entanto, tal disposição conformou-se apenas como mais uma das poucas exceções à regra geral de que não era cabível o deferimento de honorários advocatícios de sucumbência. Tanto assim que o § 2º do mesmo art. 11 dispunha que, perdendo, a parte vencedora, a condição legal de necessitada, a parte vencida poderia acioná-la para reaver as despesas do processo, inclusive os honorários do advogado.

1.3 A Lei nº 4.632/65 e o CPC de 1973

Somente com a Lei nº 4.632, de 18.05.1965, no entanto, é que o art. 64 do CPC de 1939 foi alterado e passou a prever a condenação da parte vencida em honorários advocatícios pela simples sucumbência, independentemente de má-fé ou de decorrer a ação de dolo ou culpa, com a seguinte redação:

Art. 64. A sentença final na causa condenará a parte vencida ao pagamento dos honorários do advogado da parte vencedora, observado, no que for aplicável, o disposto no art. 55.

§ 1º Os honorários serão fixados na própria sentença, que os arbitrará com moderação e motivadamente.

§ 2º Se a sentença se basear em fato ou direito superveniente, o juiz levará em conta essa circunstância para o efeito da condenação nas custas e nos honorários.

O CPC de 1973 (Lei nº 5.869, de 11.01.1973) manteve a orientação e foi além, estipulando critérios mais objetivos para a fixação dos honorários, como se verifica do teor dos arts. 20 e 21, cuja redação atual é a seguinte:

Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.

§ 1º O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido.

§ 2º As despesas abrangem não só as custas dos atos do processo, como também a indenização de viagem, diária de testemunha e remuneração do assistente técnico.

§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, atendidos:

a) o grau de zelo do profissional;

b) o lugar de prestação do serviço;

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo anterior.

§ 5º Nas ações de indenização por ato ilícito contra pessoa, o valor da condenação será a soma das prestações vencidas com o capital necessário a produzir a renda correspondente às prestações vincendas (art. 602), podendo estas ser pagas, também mensalmente, na forma do § 2º do referido art. 602, inclusive em consignação na folha de pagamentos do devedor.

Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas.

Parágrafo único. Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários.

No processo civil atual, portanto, a aplicação do princípio da sucumbência de modo a abranger os honorários advocatícios é a regra geral.

O art. 55 da Lei nº 9.099/95, que trata dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, estabelece exceção ao dispor que a sentença de primeiro grau não condenará o vencido em custas e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé.

No âmbito do processo do trabalho, como será visto na seqüência deste trabalho, a questão dos honorários advocatícios decorrentes da sucumbência sempre foi polêmica, principalmente em razão da capacidade postulatória reconhecida às partes.

2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM RAZÃO DA SUCUMBÊNCIA NO PROCESSO DO TRABALHO

2.1 O histórico problema do jus postulandi das partes

2.1.1 O jus postulandi das partes como fator excludente dos honorários advocatícios

A Consolidação das Leis do Trabalho foi instituída no ordenamento jurídico pátrio pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, publicado no Diário Oficial da União de 9.05.1943, e entrou em vigor em 10 de novembro do mesmo ano.

Na época vigia o Código de Processo Civil de 1939, que não reconhecia capacidade postulatória às partes, exigindo-lhes, como condição para ingressarem em juízo, além da capacidade legal, a outorga de mandato escrito a advogado legalmente habilitado.[3] Como visto acima, mesmo com a exigência de que a parte fosse representada em juízo por advogado, não havia, salvo as exceções já comentadas, previsão de pagamento de honorários advocatícios pelo vencido no âmbito do processo civil.

Nessas circunstâncias, a CLT, ao facultar às partes, no art. 791[4], o direito de postular em juízo, teve o evidente intuito de facilitar o acesso à justiça, especialmente do ponto de vista econômico. As relações de trabalho e o Direito do Trabalho, ao menos em tese, não eram complexos; o processo do trabalho fora concebido e instituído valorizando sobremaneira o princípio da simplicidade.

O princípio da sucumbência, no processo do trabalho, foi adotado, inicialmente, apenas em relação às custas processuais.[5] Sua aplicação no tocante aos honorários periciais foi consolidada pela jurisprudência[6] e só em 2002 prevista de modo expresso na CLT.[7]

Nesse quadro, por óbvio não se cogitava, nos primeiros tempos de vigência              da CLT, de condenação do vencido em honorários de advogado. Mas como os honorários advocatícios de sucumbência passaram a ganhar espaço e previsão legal no processo civil, a polêmica aportou no processo do trabalho.

A posição que prevaleceu foi a de que o princípio da sucumbência é incompatível com o processo do trabalho, notadamente por força do jus postulandi facultado às partes pelo art. 791 da CLT, visto, ao lado do princípio da gratuidade do processo (ou para alguns, com razão, como uma das principais expressões deste mesmo princípio), como um dos pilares da viabilização do acesso à justiça.[8] É ilustrativo, a propósito, o pensamento de Campos Batalha:

[…] Nas hipóteses em que indispensável se torna o patrocínio profissional, os honorários de advogado são devidos. Nas hipóteses, porém, em que o patrocínio profissional é facultativo, como ocorre nos feitos trabalhistas, não se justificaria a oneração do vencido com despesas que a própria lei não reputa necessárias.[9]

Na mesma linha, pondera Wagner Giglio:

Ora, tal princípio [o da sucumbência] é tido como inaplicável ao processo trabalhista, como ficou consagrado pelo Enunciado nº 11 da Súmula de Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, por incompatibilidade com outro princípio, o da gratuidade dos processos, que vigora no Direito Processual do Trabalho. Para que as partes não ficassem oneradas pelas despesas com honorários de advogado, facultou-se que elas interviessem diretamente no processo, sem intermediação de procurador. E não seria razoável, assim sendo, que o vencido sofresse condenação no ressarcimento de despesa desnecessária, efetuada pelo vencedor.[10]

Em essência, portanto, o raciocínio que embasa essa corrente é o seguinte: se o trabalhador, ou mesmo o empregador, podendo valer-se do jus postulandi, mesmo assim opta por confiar o patrocínio de sua causa a advogado, impor à parte adversa o

ônus de tal opção por uma despesa desnecessária seria abusivo.

Para Valentin Carrion, entretanto, mesmo que se entendesse por indispensável a atuação de advogado no processo do trabalho, ainda assim o princípio da sucumbência seria inaplicável por incompatível com esse ramo do Direito Processual:

Os honorários de advogado são indevidos no processo trabalhista […]. A CLT não os disciplina e as leis específicas só os prevêem para a assistência judiciária (CLT, art. 789/11). Assim é, mesmo que fosse indispensável a atuação do causídico. Um tema nada tem com o outro. As exigências legais não transferem seu custeio ao Poder Público ou a terceiros; esta só em virtude de lei expressa. A norma que exige receita para certo remédio não dá direito a consulta médica gratuita […]. A lei processual laboral nada diz e a processual civil é inaplicável porque incompatível com ela; em primeiro lugar por absoluta falta de afinidade; o princípio da sucumbência se baseia na condenação proporcional, e o instituto mais próximo nessa matéria seria a condenação em custas, cuja proporcionalidade (vencedor e vencido) foi afastada pela CLT (art. 789) […].[11]

A posição do reconhecido jurista não é a predominante, pois a maior parte da doutrina e da jurisprudência trata a questão dos honorários advocatícios de sucumbência no processo do trabalho como estreitamente ligada ao jus postulandi das partes, partindo da premissa de que este exclui aqueles.

Apesar de respeitáveis os posicionamentos até aqui citados, entende-se que o jus postulandi, na verdade, não deve ser visto como obstáculo à condenação da parte vencida ao pagamento de honorários de advogado da parte vencedora. Em momento oportuno, adiante, este raciocínio será devidamente explicitado.

Por ora, independentemente do entendimento particular já noticiado, será tratada, na seqüência, a questão da subsistência do jus postulandi das partes na Justiça do Trabalho em face da Constituição de 1988 e do novo Estatuto da OAB – Lei nº 8.906/94.

2.1.2 A sobrevida do jus postulandi das partes

Promulgada a Constituição de 1988, vozes se ergueram sustentando a derrogação do art. 791 da CLT e o conseqüente fim do jus postulandi das partes no processo do trabalho, em face do teor do art. 133 da Carta Magna, que dispõe: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”

Houve o rebate no sentido de que nenhuma inovação trouxe o aludido dispositivo constitucional em relação ao ordenamento jurídico já vigente, pelo que permaneceria intacto o jus postulandi das partes.[12]

A jurisprudência dividiu-se em posições antagônicas, o que pode ser ilustrado pelos julgados que seguem:

1. O art. 5º, LV, da Constituição consagra o direito fundamental; por isso, seu § 1º assegura sua aplicação imediata. 2. E a ‘ampla defesa, com os meios a ela inerentes’, não existe, no processo judicial, sem a assistência de advogado. 3. Via de conseqüência, derrogado está o jus postulandi das partes (art. 791 da CLT com art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução) e, havendo sucumbência, responderá o vencido pelos honorários de advogado do vencedor (art. 20 do CPC, com art. 769 da CLT). 4. Condenação do reclamante em honorários advocatícios, em favor da empresa reclamada, ante princípio de igual tratamento às partes no processo (art. 125, I, do CPC), arbitrando-se ‘quantum’ compatível com a condição social do trabalhador. […] (Ac. da 3ª Turma do TRT da 1ª Região, RO 4.180/88, Rel. Designado Juiz Azulino Joaquim de Andrade Filho, DJ RJ 19.04.89, p. 94)[13]

Honorários advocatícios. Art. 133 da Constituição Federal. Lei nº 5.584/70. Enunciado nº 219/TST. O contido no art. 133 da Constituição Federal não encerra nenhuma novidade, nenhuma inovação legal no tocante à participação do advogado na administração da Justiça. Idêntica disposição já era encontrada no art. 68 da antiga Lei nº 4.215, de 27 de abril de 1963, e dele nunca se extraiu serem devidos honorários advocatícios pela atuação do advogado em favor da parte vencedora. Ao contrário, sempre se entendeu haver necessidade de disposição expressa a respeito, como se extrai do disposto no Código de Processo Civil vigente (art. 20) e no anterior (art. 64). No que tange à área da Justiça do Trabalho, há disposições específicas, razão não havendo para aplicação subsidiária do disposto no art. 20 do CPC, nem para que se extraia, do art. 133 da Constituição Federal, tenha havido inovação a propósito da matéria no campo do processo trabalhista, que continua regido pela Lei nº 5.584/70, interpretada pelo Enunciado nº 219/TST. (Ac. da 3ª Turma do TST, RR 3.351/90.5, Rel. Min. Manoel Mendes de Freitas, J 23.08.91, DJU I 20.09.91, § 12.979)[14]

No TST prevaleceu a última orientação, nos termos da Súmula 329, publicada em 21.12.1993:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ARTIGO 133 DA CF/1988 – Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho. (Res. 21/1993, DJ 21.12.1993)

Pouco mais de seis meses após a publicação da Súmula 329 do TST, sobreveio a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, dispondo sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, a qual prevê, no art. 1º, caput e inciso I, que são atividades privativas de advocacia a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais.

Reacendeu-se, assim, a controvérsia sobre a extinção da capacidade postulatória das partes no processo do trabalho e o conseqüente cabimento da condenação da parte sucumbente em honorários de advogado.

Mas nos autos da ação direta de inconstitucionalidade proposta pela Associação de Magistrados Brasileiros contra alguns dispositivos da Lei nº 8.906/94 (ADIn 1127-8-DF), o Supremo Tribunal Federal concedeu liminar suspendendo a eficácia, dentre outros dispositivos, do inciso I do art. 1º no que não disser respeito aos Juizados Especiais previstos no inciso I do art. 98 da Constituição Federal, excluindo, assim, a aplicação do dispositivo em relação aos Juizados de Pequenas Causas, à Justiça do Trabalho e à Justiça de Paz. Em 17.05.2006 foi proferida decisão definitiva pelo Pleno do STF (publicada em 26.06.2006), que, julgando procedente em parte a ação, assim se pronunciou no que concerne à matéria que interessa a este estudo:

Decisão: O Tribunal, examinando os dispositivos impugnados na Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994: a) por unanimidade, em relação ao inciso I do art. 1º, julgou prejudicada a alegação de inconstitucionalidade relativamente à expressão “juizados especiais”, e, por maioria, quanto à expressão “qualquer”, julgou procedente a ação direta, vencidos os Senhores Ministros Relator e Carlos Britto; […] [15]

Foi mantida, assim, de modo definitivo, a decisão liminar na parte em que suspendeu a eficácia do inciso I do art. 1º em relação à Justiça do Trabalho.

Considerado o efeito vinculante da decisão do STF,[16] não mais se cogita ter sido a capacidade postulatória das partes abolida do processo do trabalho pela Lei nº 8.906/94.

2.2 A hipossuficiência do trabalhador

Além da capacidade postulatória das partes, outro argumento normalmente invocado para negar a possibilidade de honorários advocatícios pela sucumbência, no processo do trabalho, é o de que o trabalhador, uma vez vencido na causa, ficaria onerado com o pagamento dos honorários do advogado da parte adversa, o que configuraria encargo excessivo ao hipossuficiente.

Como se pode perceber, a preocupação que está na origem desse argumento também se relaciona, ainda que indiretamente, com o princípio da gratuidade e o acesso à justiça, que poderia resultar inibido se o trabalhador corresse o risco de pagar honorários de advogado da parte adversa.

Todavia – e isso será examinado mais detidamente em subseção específica –, apesar de tal preocupação ser até certo ponto justificável, no contexto de uma visão mais abrangente do funcionamento do Judiciário é fácil perceber que, na realidade, a total ausência de riscos ao trabalhador litigante, no caso de sucumbência na lide, em muitos e muitos casos tem servido de estímulo ao exercício abusivo e irresponsável do direito de ação.[17]

Dito abuso tem entulhado de serviço inútil a Justiça do Trabalho, onerando demasiadamente o Estado e prejudicando a prestação jurisdicional célere e qualificada em prol dos trabalhadores cujos direitos efetivamente foram e são violados e necessitam de intervenção do Judiciário para o seu resguardo.

Em última análise, o próprio acesso à justiça, diante dessa liberalidade extrema e às vezes paternalista em relação à pessoa do trabalhador litigante, termina comprometido, porquanto deve ser considerado e valorizado não apenas do ponto de vista restrito do ingresso em juízo e dispensabilidade de maiores despesas, mas também pelo prisma da celeridade, qualidade e eficácia da prestação jurisdicional em favor de todos os jurisdicionados.

2.3. Crítica à posição historicamente dominante

Como referido em linhas precedentes, o jus postulandi das partes, na época de aprovação da CLT, foi concebido como meio de facilitar o acesso à justiça, de modo que especialmente o trabalhador não tivesse despesas com advogado para pleitear seus direitos.

O instituto estava naturalmente inserido na lógica de simplicidade do processo trabalhista.

É preciso, portanto, que ele seja visto como um direito das partes, consistente em uma faculdade ou benefício ao menos teórico que a lei lhes assegura (conquanto na prática, como adverte Carrion, se assemelhe muito mais a uma armadilha do que  a um benefício…[18]), e nunca como um peso, encargo ou obrigação, tampouco como procedimento que deva ou devesse ser entendido ou adotado como o natural ou o “padrão” nas lides trabalhistas.

Com efeito, em nenhum momento a CLT estabelece o exercício do jus postulandi pelas partes como procedimento padrão. Na verdade ela posiciona-o lado a lado com a possibilidade de postulação por meio de advogado legalmente habilitado. E como admite o patrocínio da parte por advogado, e nada refere acerca da eventual condenação da parte vencida ao pagamento dos honorários do advogado da parte vencedora, é evidente sua omissão a respeito da matéria, a atrair a aplicação supletiva do CPC em face do art. 769 da CLT, que dispõe: “Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.”

A existência de omissão na CLT é inquestionável, até porque nem mesmo no processo civil, quando aprovada a Consolidação, havia previsão genérica de honorários advocatícios pela mera sucumbência.

Mas com a evolução do Direito Processual Civil os honorários advocatícios decorrentes da sucumbência foram previstos expressamente no CPC, enquanto a CLT permaneceu omissa. Seria natural, assim, que tal omissão fosse suprida pelas disposições do CPC relativas à matéria.

Do ponto de vista da compatibilidade (o segundo requisito para a aplicação subsidiária das normas do processo civil), também não haveria razão suficiente para negá-la, mas a solução prevalecente foi em sentido contrário, entendendo-se que o princípio da sucumbência é incompatível com o direito processual do trabalho porque este é informado pelo princípio da gratuidade, sendo o jus postulandi das partes uma das expressões deste princípio. Ou seja, havendo o jus postulandi das partes, não pode haver sucumbência em relação aos honorários de advogado.

Como já ressaltado, também há quem sustente a incompatibilidade em razão da perplexidade que adviria da possível condenação do empregado, vencido na causa, ao pagamento de honorários do advogado do empregador.

E há ainda o argumento de Valentin Carrion no sentido de que a sucumbência quanto aos honorários de advogado é incompatível com o processo trabalhista por exigir condenação proporcional das partes, ao passo que a própria CLT, ao tratar das custas, impôs seu pagamento ao vencido, sem cogitar de proporcionalidade.[19]

Entende-se, com a devida vênia, que não prosperam os mencionados argumentos contrários à compatibilidade dos honorários advocatícios de sucumbência com o processo do trabalho.

Primeiramente é de referir que por certo a doutrina e a jurisprudência foram arredias à possibilidade de admitir a aplicação supletiva do Código de Processo Civil em relação aos honorários advocatícios pelo evidente receio de que o processo do trabalho, depois de tanto esforço para conquistar sua autonomia científica, viesse a perdê-la ou, mesmo, comprometesse suas características específicas se incorporasse tão facilmente institutos do processo civil.

Hoje os tempos são outros e já se admite com menos assombro a incorporação e aplicação, no processo do trabalho, dos avanços introduzidos no campo do processo civil, especialmente diante do interesse geral do mundo jurídico e da sociedade como um todo pela efetividade dos direitos.

De outro lado, como já acenado no início deste capítulo, só se pode considerar a condenação em honorários advocatícios de sucumbência incompatível com o processo do trabalho, com fundamento no jus postulandi das partes, se este último instituto for entendido não como um direito das partes mas como praticamente uma obrigação, e encarado como se o exercício da capacidade postulatória fosse o procedimento padrão ou que ao menos devesse ser o padrão.

Negar os honorários de sucumbência por causa do jus postulandi das partes equivale a conceber a representação no processo por advogado como um “luxo” ou capricho, um excesso da parte que não quis defender pessoalmente seus direitos, o que obviamente é desarrazoado.

Mutatis mutandis, é como se se negasse, ao trabalhador vítima de acidente do trabalho por culpa da empregadora, o direito à indenização do que desembolsou com consulta médica, visto que poderia se automedicar. A comparação é apropriada, pois o leigo que se aventura em juízo sem advogado é mais ou menos como o doente que tenta curar sua enfermidade (às vezes grave) sem o auxílio e acompanhamento de um médico. Os riscos são de idêntica proporção; a única diferença é que, via de regra, no caso do processo judicial as conseqüências nefastas recaem sobre o patrimônio do cidadão, enquanto no caso do enfermo o prejuízo atinge sua saúde.

A defesa séria e consistente dos direitos violados requer a atuação do advogado em juízo.

Se o empregador deixa de pagar, por exemplo, horas extras no valor de R$ 1.000,00 ao empregado, e este tem de se socorrer do Judiciário para recebê-las, é direito seu que sua causa seja patrocinada por advogado, porque sem este o risco de não recebê-las ou de recebê-las apenas parcialmente por problemas processuais (prova, ônus da prova, forma de dedução do pedido, etc.) é muito maior, para não dizer quase que absoluto.

Ao fim e ao cabo, portanto, se quem violou o direito e deu causa à própria necessidade (e não ao capricho ou luxo) de contratação de advogado foi o empregador, é do bom senso que ele deva pagar ao empregado não só as horas extras mas também os honorários do advogado. Do contrário, a reparação seria apenas parcial, o que é inadmissível e fere o senso de justiça (pagando, por exemplo, honorários de 20%, o empregado receberia na prática apenas R$ 800,00 dos R$ 1.000,00 de horas extras a que teria direito, sofrendo diminuição em seu patrimônio por culpa do empregador, que mesmo assim ficaria livre de pagar a verba honorária).

Poder-se-ia argumentar que o trabalhador necessitado tem direito à assistência judiciária, hipótese em que os honorários de seu advogado, caso seja vencedor na demanda, serão pagos pelo empregador. O argumento, todavia, é falho. Primeiro porque, como será explanado mais à frente, restrições injustificadas à concessão de assistência judiciária fora das hipóteses da Lei nº 5.584/70 ainda prevalecem na jurisprudência e dificultam sobremaneira a fruição do benefício por parte dos necessitados. Segundo porque, mesmo não sendo caso de trabalhador que necessite de assistência judiciária, não é jurídico nem razoável que só por isso ele próprio tenha de suportar os ônus decorrentes de inadimplemento do empregador, sujeitando-se à diminuição injustificada de seu patrimônio porque foi impelido a buscar no Judiciário a reparação de seus direitos e, para isso, teve a prudência e a sensatez de contratar advogado.

O outro lado da moeda, ao contrário do que alguns sustentam, reforça mais ainda a necessidade de admitir os honorários advocatícios de sucumbência no processo do trabalho. Com efeito, não é justo e razoável que também o empregador, acionado na Justiça e, assim, constrangido a realizar despesas com a sua defesa no processo, terminando vencedor na causa, tenha reconhecido seu direito ao ressarcimento dos honorários de seu advogado?[20]

Por óbvio, ao menos considerando a posição que até hoje é praticamente absoluta na jurisprudência, se for deferida assistência judiciária ao trabalhador vencido na causa, a exigibilidade dos honorários ficará suspensa até que venha a ter condições de efetuar o pagamento, prescrevendo a pretensão do empregador em cinco anos, por aplicação do disposto no art. 12 da Lei nº 1.060/50,[21] em consonância com o art. 3º, V, do mesmo diploma.[22]

Finalmente, em relação ao argumento de Valentin Carrion, entende-se que a questão da ausência de previsão, na CLT, de condenação proporcional das partes nas custas do processo não se erige como obstáculo à condenação do vencido ao pagamento de honorários de advogado, mas apenas como fator que requer seja o princípio da sucumbência, no particular, aplicado no processo do trabalho com algumas simples e necessárias adaptações, que serão tratadas oportunamente abaixo, em item específico.

2.4 Realidade atual

2.4.1 O exercício da capacidade postulatória das partes como absoluta exceção

O quanto expendido nos tópicos precedentes seria mais do que suficiente para afastar a teórica e insubsistente vinculação da capacidade postulatória das partes à propalada impossibilidade de deferimento de honorários advocatícios de sucumbência na Justiça do Trabalho.

Mas há ainda outros fatores que impõem a necessária e urgente revisão de posicionamento da jurisprudência dominante.

Dentre eles, a força da própria realidade, pois atualmente o exercício do jus postulandi pelas partes constitui autêntica exceção no processo do trabalho,[23] revelando-se mais do que oportuna a advertência de Júlio César Bebber:

Assim, se na atualidade praticamente todos os litigantes em processos que tramitam na Justiça do Trabalho se encontram representados por advogados, por que partir da exceção do jus postulandi, para dizer incabível a condenação do vencido em honorários advocatícios? Não seria então a hora de adequar a questão à realidade? [24]

Ao discorrer sobre o mesmo assunto, e adotando posição idêntica, Souto Maior pondera com precisão: “As exceções não podem ser fundamento para a formulação das normas gerais.”[25]

O mesmo autor aponta a perversidade e contradição lógica da situação criada pela jurisprudência dominante ao não admitir a condenação em honorários advocatícios na Justiça do Trabalho fora das raras hipóteses da Lei nº 5.584/70, consistente em impor custo descabido ao reclamante que tem razão (o custo do patrocínio de seu advogado) e isentar de custo o reclamante que não tem razão (liberando-o do pagamento de honorários de advogado ao reú).[26]

2.4.2 A crescente complexidade do direito do trabalho e do processo do trabalho

A força incontida da realidade insinua-se não só no fato de o exercício do jus postulandi pelas partes ter caído no desuso, como também na inegável constatação de que o direito do trabalho e o processo do trabalho assumiram graus de complexidade incompatíveis com a atuação de leigos no processo.

Se já é difícil para os próprios juízes, membros do Ministério Público do Trabalho e advogados lidar com as inúmeras e tantas vezes polêmicas normas de direito material e transitar pelas vielas freqüentemente obscuras do direito processual do trabalho, quanto mais não é para aqueles que não possuem formação acadêmica e experiência prática na área jurídica?

Nesse quadro, tem razão Valentin Carrion quando assinala que a possibilidade de exercício do jus postulandi pela parte “é uma armadilha que o desconhecimento das leis lhe prepara […]”.[27] Se exercer o jus postulandi é um verdadeiro perigo para as partes desavisadas, como é possível continuar negando a condenação do vencido em honorários de advogado?

2.4.3 Proliferação de lides temerárias

A observação da realidade também faz perceber, como já ressaltado, que a proliferação de lides temerárias gera prejuízo à sociedade como um todo, porquanto ditas lides movimentam a sobrecarregada máquina do Judiciário inutilmente e,              com freqüência, põem-na a serviço da má-fé ou do abuso de direito, retardando e desqualificando sobremaneira a prestação jurisdicional em favor daqueles cujas pretensões deduzidas em juízo são legítimas.

Por isso, a inibição das lides temerárias deve ser enfrentada urgentemente e, para isso, são necessárias medidas mais arrojadas do que aquelas que timidamente se esboçam até hoje.

Uma delas consiste em reconhecer, em certas demandas em que o empregado obtém, na ação, um retorno pecuniário expressivo, mas termina sucumbente em um ou vários de inúmeros pedidos (às vezes deduzidos como se o processo fosse uma loteria), que o próprio fato do ganho parcial da causa é suficiente para a aplicação dos arts. 12 e 13 da Lei nº 1.060/50, a abranger não só as “custas” referidas genericamente nos citados dispositivos, mas igualmente os honorários periciais e os honorários de advogado da parte adversa, referentes à parcela em que sucumbiu.[28]

Outra medida que certamente tem grande potencial de desestimular as lides temerárias consiste em também admitir, no processo do trabalho, uma vez admitida a sucumbência, a possibilidade de compensação recíproca de honorários de advogado no mesmo processo quando houver sucumbência parcial, inclusive nos casos em que o empregado é beneficiário da assistência judiciária ou da justiça gratuita, como admite parte expressiva da jurisprudência cível[29].

Vale citar, a propósito, a Súmula nº 306 do STJ: “Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte.”[30] E quanto à justiça gratuita o seguinte julgado: “Assistência judiciária gratuita. A sucumbência recíproca leva à compensação dos honorários, além das despesas, consoante o art. 21 do CPC.”[31] [32]

Assim, o simples deferimento de assistência judiciária, por si só, não seria motivo, conforme o caso, para dispensar o pagamento de honorários periciais e advocatícios.

Tal medida estimularia a moralização do exercício do direito de ação. Dentre todos os possíveis, imagináveis e incertos direitos que pudessem ser alegados, os advogados passariam a selecionar os plausíveis, visto que os trabalhadores não mais demandariam sem se submeter a praticamente nenhum risco decorrente da sucumbência.

2.5. A influência do novo Código Civil

Há, ainda, alteração legislativa a ser levada em conta, introduzida pelo novo Código Civil no tocante aos honorários de advogado.

No caso de inadimplemento das obrigações, o devedor agora responde por perdas e danos, mais juros e atualização monetária e honorários advocatícios[33], enquanto no sistema do Código de 1916, nas obrigações de pagamento em dinheiro, havia limitação aos juros de mora e custas.

Comentando a inovação, Souto Maior assinala de forma contundente:

O novo Código não se limita a fixar que descumprimento da obrigação sujeita o inadimplente ao pagamento de perdas e danos, que eram, na sistemática do antigo Código, nas obrigações de pagamento em dinheiro, limitados aos juros de mora e custas (arts. 1.056 e 1.061, do antigo Código). O novo Código é bem mais severo com o devedor inadimplente e nos termos do art. 389, o devedor que não cumpre a obrigação de pagar, no prazo devido, responde por perdas e danos, mais juros, atualização monetária e honorários advocatícios.

Este dispositivo enfraquece ainda mais o entendimento que não considerava devidos os honorários advocatícios no processo do trabalho. Ora, como se vê do novo texto legal, os honorários não decorrem simplesmente da sucumbência no processo, mas do próprio inadimplemento da obrigação (art. 389, do novo Código Civil).

É bem possível que se venha dizer que este dispositivo não se aplica ao direito do trabalho, mas este entendimento simplório e equivocado, data venia, somente servirá para criar uma situação incoerente e esdrúxula no ordenamento jurídico, visto como um todo. Afinal, não se pode esquecer que o direito do trabalho, embora ramo específico do conhecimento jurídico, integra-se a um ordenamento, que, no todo, regula o conjunto das relações jurídicas que se perfazem na sociedade. A incoerência que se criaria com tal entendimento, consiste em que do ordenamento jurídico, aplicado como um todo, extrairiam-se duas conclusões contraditórias: a primeira, já consagrada, no sentido de que o crédito trabalhista é um crédito privilegiado, tendo preferência sobre qualquer outro; a segunda, de que o inadimplemento de uma obrigação de pagar um crédito quirografário imporia ao devedor juros, correção monetária e honorários advocatícios, enquanto que o inadimplemento de dívida trabalhista resultaria ao inadimplente uma obrigação adicional restrita a juros e correção monetária. Desse modo, um trabalhador que não recebesse seus direitos não teria direito às perdas e danos de forma integral, mas, se por conta de não ter recebido seus direitos descumprisse alguma obrigação de natureza civil, arcaria com as perdas e danos, integralmente. Evidente que esta ‘lógica’ não pode ser construída dentro de um sistema que se pretende, se não justo, pelo menos coerente.[34]

Como os honorários não mais decorrem da simples sucumbência no processo, mas do próprio inadimplemento da obrigação, e não sendo, de fato, razoável que no tocante aos créditos trabalhistas não se aplique tal solução,[35] há mais este fundamento a impor a condenação do vencido ao pagamento de honorários de advogado no processo do trabalho.

Impende registrar que há divergência na doutrina a respeito de os honorários de advogado previstos no novo Código Civil se confundirem, ou não, com os honorários de advogado decorrentes da sucumbência no processo.

No sentido de que a previsão do Código Civil tem em mira os honorários contratados entre o advogado e o cliente, constituindo indenização de direito material que deve ser pleiteada expressamente na petição inicial e que não se confunde com os honorários devidos em face da sucumbência no processo, a doutrina de Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e Francisco Ferreira Jorge Neto:

Os honorários previstos nos arts. 389 e 404 do Código Civil de 2002 estão relacionados com os contratados entre o cliente e o seu advogado.

Em outras palavras, esse ressarcimento legal direcionado ao lesionado não se interage com a verba honorária imposta pela sucumbência, havendo, assim, uma plena autonomia dos honorários sucumbenciais em relação aos contratuais.

A verba honorária imposta pelo novo Código Civil é uma indenização de Direito Material, não guardando nenhuma relação com o Direito Processual, sendo que o seu titular é o lesionado e não o seu advogado.

Essa indenização, como é uma decorrência de Direito Material, a nosso ver, deve constar literalmente do pedido deduzido em juízo pela parte interessada, não podendo ser tida como pedido implícito, como ocorre com a verba honorária advocatícia decorrente da sucumbência.[36]

Em sentido contrário, Fabrício Zamprogna Matiello, em comentário ao art. 389 do Código Civil:

Os honorários advocatícios correspondem à remuneração do profissional contratado pelo credor para fazer valer os direitos emergentes da obrigação que restou descumprida pela parte adversa. Como instituto de natureza processual, são fixados de acordo com o art. 20 do Código de Processo Civil. [37]

Data venia, as duas posições merecem reparos.

É necessário, antes de mais nada, procurar discernir o sentido e a própria razão de ser da alteração legislativa no contexto da realidade social em que ela pretende atuar.

Na observação do que ordinariamente acontece, pode-se constatar que o credor, para receber o seu crédito de devedor inadimplente, muitas vezes o faz na via extrajudicial e sem o auxílio de nenhum profissional da área do direito; noutras vezes, via de regra depois de frustradas as tentativas sem o auxílio profissional, termina contratando e designando advogado para promover a cobrança.

No último caso, é comum que o advogado, antes de ingressar com ação na justiça, gestione extrajudicialmente no sentido de obter o pagamento devido a seu cliente. Ocorre que, via de regra, para fazer o acerto o advogado exige que o devedor efetue o pagamento de determinado valor a título de honorários advocatícios incidentes sobre o valor cobrado, pretensão que, sem dúvida, é justa se e na medida em que tende a desonerar o credor em relação a despesas que teve ou teria de fazer com o pagamento dos honorários do advogado para receber o que lhe pertence e que, em última análise, não lhe seria restituído integralmente se ele próprio tivesse de arcar com os honorários.

Mas muito comum também é que o devedor, caso se prontifique a pagar a dívida, resista a assumir o encargo de pagar os honorários cobrados pelo advogado, situação que na sistemática do Código Civil anterior gerava impasses certamente maiores por força da ausência de previsão a respeito da matéria no direito das obrigações, contribuindo para o desembocamento de maior número de causas na justiça.

Assim, o credor tem direito de exigir, do devedor inadimplente, na hipótese de acerto extrajudicial, o pagamento de honorários advocatícios, mas desde que efetivamente tenha havido a intervenção de advogado para a cobrança do crédito.[38] Com mais razão, havendo necessidade de ação judicial, os honorários do advogado também serão exigíveis.

Entende-se, portanto, que se trata de instituto de natureza material, cuja incidência, contudo, muitas vezes será concretizada nos autos do processo judicial, de acordo com as normas que regem o processo, especialmente para fins de arbitramento do valor devido a título de honorários.

Não se releva a controvérsia existente a respeito da titularidade dos honorários advocatícios de sucumbência (se pertencem à parte ou ao advogado, questão que será examinada mais adiante). Mas mesmo assim não se admite que nos autos do processo o devedor seja condenado a duplo pagamento, ou seja, uma vez a título de honorários contratados entre o credor e seu advogado,[39] outra vez a título de honorários devidos em face da sucumbência, em razão de débito que é um só. Tal solução, com o        devido respeito, extrapola os limites da razoabilidade e impõe ao devedor um ônus evidentemente excessivo.

Crê-se, portanto, que o Código Civil, ao prever expressamente o direito de que o credor exija, do devedor inadimplente, o cumprimento da obrigação com acréscimo também de honorários advocatícios (devidos quando da efetiva intervenção de advogado no caso), teve apenas o intuito de viabilizar à parte prejudicada a reparação mais integral possível, sem pretensão de criar obrigação acessória (consistente na verba honorária) em acréscimo e sobreposição à já consagrada no Código de Processo Civil.

Por fim, é de ressaltar, diante do reconhecimento da natureza de direito material dos honorários advocatícios incidentes sobre as obrigações inadimplidas, que não há óbice à aplicação das disposições pertinentes do Código Civil às obrigações trabalhistas, uma vez que o parágrafo único do art. 8º da CLT dispõe que “O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”.

2.6 Os Projetos de Lei n^os 3.392/2004 e 7.642/2006

Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 3.392/2004, de autoria da Deputada Clair da Flora Martins (PT/PR), que propõe alteração ao art. 791 da CLT, que passaria a ter a seguinte redação:

“Art. 791. A parte será representada por advogado legalmente habilitado.

§ 1º Será lícito à parte postular sem a representação de advogado quando:

I – tiver habilitação legal para postular em causa própria;

II – não houver advogado no lugar da propositura da reclamação ou ocorrer recusa ou impedimento dos que houver.

§ 2º A sentença condenará o vencido, em qualquer hipótese, inclusive quando vencida a Fazenda Pública, ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, atendidos:

I – o grau de zelo do profissional;

II – o lugar de prestação do serviço;

III – a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Nas causas sem conteúdo econômico e nas que não alcancem o valor de alçada, bem como naquelas em que não houver condenação, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas dos incisos I, II e III do parágrafo anterior.” (NR)[40]

O projeto deu entrada na Câmara dos Deputados em 20.04.2004. Em 25.11.2004 recebeu parecer do Relator, Deputado Luiz Antonio Fleury Filho (PTB/SP), pela rejeição.

Do parecer pela rejeição, vale destacar:

Não pode ser ignorado que o processo do trabalho é cada vez mais técnico, exigindo a qualificação maior dos profissionais que atuam nesse ramo do Direito.

No entanto, são necessárias algumas considerações de ordem prática. Em vários desses processos o valor postulado é efetivamente baixo, o que significaria que os honorários devidos aos advogados também seriam de valor baixo, muitas vezes não compensando financeiramente o trabalho do profissional.

Por outro lado, o Estado brasileiro ainda não foi capaz de garantir o acesso ao Poder Judiciário a todos os indivíduos mediante uma Defensoria Pública bem organizada, que atendesse as diversas áreas do direito em função da condição da parte e, também, em função do valor da causa.

Deve ser lembrado que, muitas vezes, em virtude do baixo valor da causa não vale a pena a parte contratar os serviços de um advogado, cujos honorários são superiores ao valor demandado. Isso apenas contribui para reprimir a litigiosidade, uma vez que os indivíduos desistem da demanda, mas não há pacificação social.[41]

A impressão é de que o Projeto está mesmo fadado a não vingar. Além do parecer do Relator pela rejeição, observando-se os andamentos no site eletrônico da Câmara dos Deputados se constata que durante o seu longo tempo de tramitação o Projeto não despertou maior interesse na Casa, não tendo recebido nenhuma emenda e tendo sido duas vezes arquivado, embora atualmente, desde 14.03.2007, tenha sido desarquivado e continue tramitando, ainda sem previsão de ser levado a votação, visto que até o momento nem mesmo foi submetido a parecer da Comissão de Constituição e Justiça.

Embora seja louvável a tentativa de atacar o problema, é evidente que o Projeto de Lei em questão propõe a simples aplicação de parte das regras do CPC ao processo do trabalho sem atentar para as particularidades deste ramo do direito processual, omitindo-se de promover as necessárias adaptações.

Não bastasse isso, a autora insiste na tentativa de suprimir o jus postulandi das partes no processo do trabalho, que, como visto, já sobreviveu a ventos e tempestades muito maiores, não sendo provável que desta feita se concretize a pretendida supressão.

Mais prático seria, então, que se propusesse o direito aos honorários advocatícios sempre que a parte adote a opção de credenciar advogado para o patrocínio da causa, sem excluir expressamente a possibilidade de exercício do jus postulandi pelas partes.

Em 12.12.2006 também foi apresentado, na Câmara, o Projeto de Lei nº 7.642/2006, de autoria do Deputado Marcelo Ortiz (PV/SP), que igualmente propõe o fim do jus postulandi das partes e a aplicação parcial do art. 20 do CPC no processo do trabalho.

A diferença é que este último Projeto também inclui no art. 791 da CLT disposições sobre assistência judiciária, prevendo que esta será prestada por advogado de livre escolha do beneficiário ou por advogado indicado pela Ordem dos Advogados do Brasil. Também prevê que os honorários advocatícios serão pagos pelo vencido, exceto se este for beneficiário da assistência judiciária ou justiça gratuita. E estabelece que, sendo o vencido beneficiário da assistência judiciária ou justiça gratuita,                     “o pagamento dos honorários advocatícios e periciais correrá por conta das dotações orçamentárias dos Tribunais”.

Parece que as dificuldades de aprovação são idênticas às do Projeto de Lei               nº 3.392/2004, ao qual o Projeto 7.642 terminou, aliás, sendo apensado em 27.12.2006, sendo que a partir de então os dois tramitam em conjunto.

Apesar das perspectivas remotas de aprovação, a simples existência de dois projetos de lei visando à mudança das regras referentes aos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho serve ao menos como evidente indicativo de que a sociedade brasileira já se deu conta de que o tratamento atualmente dispensado à questão é insatifastório.

De todo modo, enquanto ausente mudança legislativa, a solução mais adequada consiste em admitir a aplicação supletiva do CPC, sem descuidar das peculiaridades do direito processual do trabalho.

Em tópico específico, adiante, serão traçados alguns parâmetros básicos para a aplicação do princípio da sucumbência no processo do trabalho.

Por ora, na seqüência, será examinada a questão dos honorários de advogado no processo do trabalho à luz das disposições legais e posição da jurisprudência acerca da assistência judiciária.

3 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PROCESSO DO TRABALHO EM RAZÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

3.1 A aplicação da Lei nº 1.060/50 no processo do trabalho

Paralelamente à controvérsia historicamente estabelecida acerca do jus postulandi das partes, a doutrina e a jurisprudência trabalhistas terminaram admitindo, pela via da assistência judiciária, aberta pelo art. 11 da Lei nº 1.060/50, a possibilidade de condenação do vencido ao pagamento dos honorários do advogado da parte vencedora quando esta fosse beneficiária da assistência.

Para firmar-se tal posição foi de grande importância o teor do art. 2º, caput, da mesma Lei nº 1.060/50, que fez expressa referência à sua aplicação no âmbito da Justiça do Trabalho. [42]

Nesse sentido foi editada, em 21.08.1969, a Súmula nº 11 do TST:

É inaplicável na Justiça do Trabalho o disposto no art. 64 do Código de Processo Civil, sendo os honorários de advogado somente devidos nos termos do preceituado na Lei nº 1.060, de 1950.

A aplicação da Lei nº 1.060/50 facilitava em muito a prestação da assistência judiciária, até porque, segundo o § 4º do seu art. 5º, é “preferido para a defesa da causa o advogado que o interessado indicar e que declare aceitar o encargo.”

Assim, bastava que o advogado procurado pelo próprio trabalhador necessitado, caso se dispusesse a aceitar o encargo, informasse tal fato na petição inicial, com o que seria admitido a defender a causa sob o amparo da assistência judiciária.

Não é difícil perceber que dita lei avançou significativamente em termos de democratização e facilitação do acesso à justiça, além de, inteligentemente, desafogar as defensorias públicas ou serviços de assistência judiciária mantidos pelos Estados ao permitir que advogados particulares também prestassem a assistência.

3.2 Superveniência da Lei nº 5.584/70

3.2.1 A interpretação restritiva das hipóteses de concessão de assistência judiciária

Mas quando tudo, ao que parece, vinha bem, nova alteração legislativa gerou controvérsia doutrinária e jurisprudencial.

A Lei nº 5.584, de 26.06.1970, que introduziu normas de direito processual do trabalho e alterou dispositivos da CLT, também tratou da concessão e prestação de assistência judiciária na Justiça do Trabalho.

Dentre outras medidas pertinentes à matéria, no art. 14 dispôs que “Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060/50, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.” No art. 16 estabeleceu que “Os honorários do advogado pagos pelo vencido reverterão em favor do sindicato assistente.” E no art. 17 preconizou:

Quando, nas respectivas comarcas, não houver Juntas de Conciliação e Julgamento ou não existir sindicato da categoria profissional do trabalhador, é atribuído aos Promotores Públicos ou Defensores Públicos o encargo de prestar a assistência judiciária prevista nesta lei.

Com base no art. 14 da citada Lei nº 5.584/70, prevaleceu na jurisprudência o entendimento de que a prestação da assistência judiciária no âmbito da Justiça do Trabalho era de encargo e responsabilidade exclusiva dos sindicatos profissionais, passando-se a não reconhecer o benefício ao trabalhador patrocinado por advogado que não fosse credenciado pelas entidades sindicais.

Foi evidente, no aspecto, o retrocesso em relação ao avanço que havia sido viabilizado pela Lei nº 1.060/50.

Expressando e sedimentando aquele entendimento restritivo, foi editada, em 19.09.1985, a Súmula nº 219 do TST:

Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

3.2.2 A crítica da doutrina

A posição expressa na Súmula nº 219 do TST não deixou de receber duras e fundadas críticas de setores da doutrina, especialmente com o fundamento de que a Lei nº 5.584/70 não pretendeu estabelecer, em prol dos sindicatos, o monopólio da prestação da assistência judiciária, mas apenas a sua obrigação de prestar a assistência em favor dos integrantes de sua categoria profissional, pelo que as disposições da  Lei nº 5.584 deveriam ser consideradas em conjunto com as da Lei nº 1.060/50, sem que umas excluíssem as outras.

“Nessa linha o pensamento de Valentin Carrion:

A L. 5.584/70, art. 14 (em apêndice), não pode ser interpretada, como vem sendo, no sentido de ter excluído do processo trabalhista a L. 1.060, tornando a assistência uma exclusividade dos sindicatos dos empregados: a) porque o texto não diz (como poderia parecer) que na Justiça do Trabalho a assistência ‘só será prestada pelo sindicato’; b) porque uma interpretação limitadora, que se deixe levar pela primeira impressão gramatical que transmite o texto, contraria o progresso histórico brasileiro. Pontes de Miranda afirma mesmo que ‘a escolha de advogado pela parte marca a evolução da justiça gratuita no Brasil’ (Comentários ao CPC/39, art. 67); viola ainda os postulados igualitários; significa retrocesso no próprio direito processual comum brasileiro; falta-lhe visão da grandeza da Justiça e da missão do advogado; c) porque, perquirindo-se a finalidade da lei, não há vantagem na discriminação contra o necessitado trabalhista, em cotejo com o necessitado do processo comum; seja o advogado do sindicato, seja o advogado escolhido pelo trabalhador, os honorários serão pagos pelo adversário vencido; d) porque é inconsistente o argumento de que na Justiça do Trabalho o advogado é desnecessário, mesmo reconhecendo-se às partes o direito de postular (v. art. 791/1). E, além do mais, era como dispensar-se assistência médica dizendo-se que o doente pode automedicar-se; e) porque se deixariam sem assistência judiciária: os trabalhadores das cidades onde não há sede do sindicato e existe Vara do Trabalho (os promotores nesses casos não têm atribuições); os trabalhadores de sindicatos que não possam organizar a assistência; os servidores públicos estaduais e municipais, que não tenham categoria que os represente; as domésticas e seus patrões; as hipóteses em que o advogado do sindicato está impedido; o pequeno empreiteiro; o cliente deste; o pequeno empregador arruinado; certos humildes reclamados (tão hipossuficientes quanto seus reclamantes); o trabalhador que discorde da orientação adotada pelo sindicato. O remédio não será permitir a aplicação da L. 1.060 a esses casos apenas, mas reconhecer francamente a coexistência das duas, sem limitações. […]” [43]

Júlio César Bebber, a propósito, evidencia a inadequação do entendimento de que a prestação da assistência judiciária é atribuição exclusiva do sindicato profissional confrontando o art. 14 da Lei nº 5.584/70 com os arts. 1º e 14 da Lei Complementar nº 80/94 e 5º, § 4º, da Lei nº 1.060/60:

A se pensar que a norma que atribui a certa entidade a obrigação de prestar assistência jurídica aos necessitados detém o monopólio para tanto, haveríamos de admitir que o art. 14 da Lei nº 5.584/70 teria sido ab-rogado pela Lei Complementar nº 80/94 que organiza a Defensoria Pública, a qual dispõe, no art. 1º: ‘A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe prestar assistência jurídica, judicial e extrajudicial, integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma da lei’. E no art. 14, estabelece: ‘A Defensoria Pública da União atuará nos Estados, no Distrito Federal e nos territórios, junto às Justiças Federal, do Trabalho, Eleitoral, Militar, Tribunais Superiores e instâncias administrativas da União’.

Assim, se a Lei Complementar nº 80/94, em consonância com o art. 134 da Carta da República de 1988, atribui à Defensoria Pública o encargo de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados, atuando junto à Justiça do Trabalho, e se a norma que atribui a certa entidade a obrigação de prestar assistência jurídica aos necessitados lhe dá o monopólio para tanto, não há como negar a ab-rogação do art. 14 da Lei nº 5.584/70.

Contudo, em verdade, nem o legislador da Lei nº 5.584/70, nem o da Lei Complementar nº 80/94, atribuiu aos sindicatos profissionais ou à Defensoria Pública o monopólio da assistência judiciária. Esta poderá ser prestada por advogado de confiança da parte, a sua livre escolha, desde que o mesmo declare aceitar o encargo de assistir o interessado (Lei nº 1.060/50, art. 5º, § 4º).[44]

Também é oportuna a ponderação de Jorge Luiz Souto Maior:

O jus postulandi das partes e a assistência jurídica prestada pelos sindicatos devem ser encarados como mecanismos que contribuem para a diminuição dos obstáculos econômicos ao acesso à justiça, no âmbito trabalhista, mas não os únicos, afastando-se, assim, a aplicabilidade, no caso, da idéia jurídico-formalista de que o específico pretere o geral.[45]

Entende-se que procedem as críticas doutrinárias à orientação assente na Súmula nº 219 do TST, a qual restringe demasiadamente as hipóteses de concessão da assistência judiciária perante a Justiça do Trabalho.

A relação cliente-advogado é daquelas em que a confiança pessoal na competência, zelo e probidade do profissional assume extrema relevância. Tanto é assim que grande parte dos trabalhadores optam por contratar advogados que não são os indicados pelo sindicato de sua categoria, mesmo correndo o risco de não ter a assistência judiciária deferida. Tal conduta não deve ser interpretada como mero capricho, luxo ou mania de grandeza, e sim como legítimo exercício de cidadania em país que se diz democrático.

Aliás, não fosse a opção de grande número de trabalhadores pela contratação de advogado particular para as causas na Justiça do Trabalho, certamente instalar-se-ia o caos junto aos setores jurídicos dos sindicatos, pois boa parte deles não têm recursos humanos e materiais para atender a todos os membros de sua categoria profissional que ingressam em juízo.

Além disso, na realidade diária das lides trabalhistas é óbvia a constatação de que não existe diferença de grau de necessidade econômica entre os trabalhadores que optam pelo patrocínio de advogado credenciado pelo sindicato de sua categoria e aqueles que preferem contratar advogado não-credenciado.

Se todos são carentes do ponto de vista econômico (quase 100% deles desempregados, ou “ex-empregados” dos réus), o tratamento distinto a uns e outros pelo simples fato de alguns terem escolhido advogado não-credenciado pelo sindicato é evidentemente injustificado.[46]

A observação da realidade também demonstra que o simples fato de o advogado ser credenciado pelo sindicato profissional não significa, por si só, que seja mais preparado, zeloso ou íntegro do que os não-credenciados. Às vezes ocorre o contrário. Infelizmente, com certa freqüência critérios políticos se sobressaem em relação aos jurídicos para a escolha, por parte dos dirigentes sindicais, dos advogados a serem credenciados pelo sindicato para fins de prestação da assistência judiciária.

Em contrapartida poder-se-á dizer, com razão, que oportunizar a escolha do advogado ao trabalhador não afasta, por si só, o risco de uma escolha infeliz. Mas mesmo nesta hipótese ao menos terão sido respeitadas a vontade e a iniciativa do trabalhador.

Portanto, a aplicação da Lei nº 1.060/50 no tocante à preferência de defesa da causa pelo advogado que o beneficiário indicar, que aceite o encargo, é medida que se impõe.

Tal conclusão, não fosse suficiente o até aqui expendido, é corroborada pela constatação de que os dispositivos da Lei nº 5.584/70, pertinentes à assistência judiciária, salvo melhor juízo, estão revogados, como se pretende demonstrar a seguir.

3.2.3 Revogação das disposições da Lei nº 5.584/70 sobre assistência judiciária

Assim dispunham os arts. 14 a 19 da Lei nº 5.584/70, pertinentes à assistência judiciária:

Art. 14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a              Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.

§ 1º A assistência é devida a todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

§ 2º A situação econômica do trabalhador será comprovada em atestado fornecido pela autoridade local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, mediante diligência sumária, que não poderá exceder de 48 (quarenta e oito) horas.

§ 3º Não havendo no local a autoridade referida no parágrafo anterior, o atestado deverá ser expedido pelo Delegado de Polícia da circunscrição onde resida o empregado.

Art. 15. Para auxiliar no patrocínio das causas, observados os arts. 50 e 72 da Lei nº 4.215, de 27 de abril de 1963, poderão ser designados, pelas Diretorias dos Sindicatos, acadêmicos de Direito, a partir da 4ª série, comprovadamente matriculados em estabelecimento de ensino oficial ou sob fiscalização do Governo Federal.

Art. 16. Os honorários do advogado pagos pelo vencido reverterão em favor do Sindicato assistente.

Art. 17. Quando, nas respectivas comarcas, não houver Juntas de Conciliação e Julgamento ou não existir Sindicato da categoria profissional do trabalhador, é atribuído aos Promotores Públicos ou Defensores Públicos o encargo de prestar a assistência judiciária prevista nesta lei.

Parágrafo único. Na hipótese prevista neste artigo, a importância proveniente da condenação nas despesas processuais será recolhida ao Tesouro do respectivo Estado.

Art. 18. A assistência judiciária, nos termos da presente lei, será prestada ao trabalhador ainda que não seja associado do respectivo Sindicato.

Art. 19. Os diretores de Sindicatos que, sem comprovado motivo de ordem financeira, deixarem de dar cumprimento às disposições desta lei, ficarão sujeitos à penalidade prevista no art. 553, alínea “a”, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Houve revogação tácita desses dispositivos pela Lei nº 10.288, de 20 de setembro de 2001, que acrescentou o § 10 ao art. 789 da CLT, o qual passou a regular inteiramente a matéria nos seguintes termos:

§ 10. O sindicato da categoria profissional prestará assistência judiciária gratuita ao trabalhador desempregado ou que perceber salário inferior a cinco salários mínimos ou que declare, sob responsabilidade, não possuir, em razão dos encargos próprios e familiares, condições econômicas de prover à demanda.

Ocorre que posteriormente a Lei nº 10.537, de 27 de agosto de 2002, deu nova redação aos arts. 789 e 790 da CLT, sendo que, dentre outras alterações, houve supressão do § 10 do art. 789, que passou a vigorar com o caput mais quatro incisos e apenas quatro parágrafos.[47]

Nem no art. 789 nem no 790, com a nova redação, remanesceu previsão acerca da prestação de assistência judiciária, muito menos pelo sindicato da categoria profissional.

Conforme o § 1º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.”

Já o § 3º do mesmo artigo estabelece: “Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.”[48]

Que os arts. 14 a 19 da Lei nº 5.584/70 foram revogados pela Lei nº 10.288, de 20 de setembro de 2001, parece estar fora de dúvida. A lei nova introduziu o § 10 ao art. 789 da CLT, que passou a regular inteiramente a matéria prevista na lei anterior. Embora a Lei nº 10.288 não faça referência à possível prestação de assistência judiciária pelo Ministério Público Estadual e Defensores Públicos, é de notar que na Lei nº 5.584 a atribuição do encargo a estes últimos era supletiva em relação à responsabilidade natural e geral do sindicato. Logo, o art. 17 da Lei nº 5.584 também foi revogado.

Dúvida também não pode haver quanto à posterior revogação do § 10 do art. 789 da CLT em face da mudança de redação expressamente imposta pela Lei nº 10.537/2002. Com efeito, o § 10 e outros cinco parágrafos do art. 789 simplesmente “desapareceram”, deixando, assim, de integrar nosso ordenamento jurídico.

Desse modo, impende reconhecer que no ordenamento jurídico pátrio não mais se encontra vigente nenhuma norma delegando a prestação de assistência judiciária ao trabalhador pela entidade sindical de sua categoria. Até porque nossa ordem jurídica não admite, salvo previsão expressa, o fenômeno da repristinação, forte no já citado § 3º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Em conseqüência, os critérios atuais de concessão de assistência judiciária no processo do trabalho são os previstos na Lei nº 1.060/50, inclusive para o fim de nomear-se preferencialmente, para a defesa da causa, o advogado indicado pelo beneficiário.[49]

3.3 A limitação dos honorários de advogado, deferidos em face da assistência judiciária, ao percentual de 15%

Quando o trabalhador é a parte vencedora da lide, e se lhe reconhece o direito à assistência judiciária, é quase que unânime o critério de limitar os honorários advocatícios, deferidos em decorrência do benefício, ao percentual máximo de 15%.

A própria Súmula nº 219 do TST faz referência a honorários “nunca superiores a 15%”.

O procedimento decorre do que expressamente dispõe o § 1º do art. 11 da             Lei nº 1.060/50: “Os honorários do advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o líquido apurado na execução de sentença.”

No entanto, apesar da literalidade da lei, existem argumentos consistentes para excluir tal limitação. [50]

Como já referido em linhas pretéritas, a Lei nº 1.060 foi editada em 1950. Na época, inexistia, no Código de Processo Civil de 1939, previsão de condenação do vencido ao pagamento de honorários de advogado em face da pura e simples sucumbência. Por força dos arts. 63 e 64 do Código, a condenação em honorários de advogado só era admitida em desfavor do réu e, mesmo assim, nos casos de litigância de má-fé ou quando a ação resultasse de dolo ou culpa.

Dessa forma, o art. 11 da Lei nº 1.060/50 representou um avanço em relação à matéria, pois os honorários de advogado seriam deferidos, à parte beneficiária da assistência judiciária, em face da mera sucumbência da parte adversa, independentemente de litigância de má-fé, de dolo ou de culpa.

Ocorre que a partir da Lei nº 4.632, de 18.05.1965, o art. 64 do CPC de 1939 foi alterado e passou a prever a condenação do vencido (não mais do réu) em honorários advocatícios pela simples sucumbência, independentemente de má-fé ou de decorrer a ação de dolo ou culpa:

Art. 64. A sentença final na causa condenará a parte vencida ao pagamento dos honorários do advogado da parte vencedora, observado, no que for aplicável, o disposto no art. 55.

§ 1º Os honorários serão fixados na própria sentença, que os arbitrará com moderação e motivadamente.

§ 2º Se a sentença se basear em fato ou direito superveniente, o juiz levará em conta essa circunstância para o efeito da condenação nas custas e nos honorários.

Como se verifica, não houve limitação dos honorários a determinado percentual.

No CPC de 1973 (Lei nº 5.869, de 11.01.1973), por sua vez, foi mantida a orientação quanto ao pagamento de honorários em face da mera sucumbência, sendo fixados, contudo, parâmetros mais detalhados para a fixação do valor da verba. Como regra geral, o Código dispôs que os honorários serão fixados entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% sobre o valor da condenação (CPC, art. 20, § 3º).

Diante da evolução do tratamento da matéria no Código de Processo Civil, entende-se que a limitação ao máximo de 15%, prevista na Lei nº 1.060/50, foi derrogada, inclusive sob pena de tratamento discriminatório às partes e advogados.

Com efeito, os honorários deferidos em favor do beneficiário da assistência judiciária não deixam de ter, só por causa da assistência judiciária, a natureza de honorários advocatícios; tampouco perdem a condição de honorários deferidos em face da sucumbência da parte adversa.

Logo, considerando que se trata, tanto num como noutro caso, da mesma verba, destinada a recompor o patrimônio da parte vencedora em vista das despesas que teve para remunerar o seu advogado, a limitação a 15% na hipótese de assistência judiciária fere frontalmente o princípio da isonomia, seja em detrimento da parte beneficiária da assistência, seja em detrimento do advogado que a patrocina na causa.[51]

O trabalho do advogado, presume-se, é o mesmo, esteja, ou não, o seu cliente amparado pela assistência judiciária. O dever de zelo e diligência não é dispensado em nenhuma das situações.

Qual seria, então, o fundamento razoável para concluir que o trabalho do advogado em favor da parte beneficiária da assistência judiciária vale menos, ou deva ser remunerado por valor inferior, do que o trabalho para a parte que não necessita de tal benefício?

Se todos são iguais perante a lei, não remanesce nenhuma justificativa para a diferenciação.

A aplicação da literalidade do § 1º da Lei nº 1.060/50, por sinal, pode conduzir a situações esdrúxulas.

Imagine-se o exemplo de um advogado que é contratado por dois clientes com problemas idênticos. São vizinhos, e ambos adquiriram casa, com terreno, de construtora que deixou, por suposição, de concluir o muro que, de acordo com o projeto, deveria existir em cada um dos terrenos.

O valor das causas é o mesmo. O valor da condenação também. Mas um dos clientes é beneficiário da assistência judiciária, e o outro não, porque dispõe de renda e patrimônio maiores do que os do vizinho.

Na sentença, o juiz poderia arbitrar honorários advocatícios de 20% no caso            do autor mais abastado, mas se reconhecer aplicabilidade ao § 1º do art. 11 da Lei             nº 1.060/50 estaria obrigado a arbitrar, justamente no caso do autor mais necessitado, honorários de no máximo 15%.

No mesmo exemplo, poder-se-ia imaginar outro desdobramento no caso do autor beneficiário da assistência judiciária, ou seja, de o juiz entender pela sucumbência parcial e recíproca. Em relação ao advogado da construtora demandada, não-beneficiada pela assistência judiciária, poderia deferir honorários de 20% sobre a fração em que o autor sucumbiu, mas ao advogado do autor, aplicando o § 1º do art. 11 da Lei nº 1.060/50, estaria obrigado a limitar os honorários ao máximo de 15% sobre a fração em que a ré sucumbiu.

Defende-se, assim, a tese de que mesmo no caso de assistência judiciária é viável deferir honorários de advogado entre os percentuais de 10 e 20%, previstos              no art. 20 do CPC, não sendo aplicável a limitação ao máximo de 15% prevista na Lei nº 1.060/50.

4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA NO PROCESSO DO TRABALHO DIANTE DA EMENDA COSTITUCIONAL 45/2004

4.1. A ampliação da competência da Justiça do Trabalho e a Instrução Normativa 27/2005 do TST

A Emenda Constitucional nº 45/2004 introduziu várias reformas no Poder Judiciário. Dentre elas, o aumento da competência da Justiça do Trabalho, retratada na nova redação do art. 114 da Constituição:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

II – as ações que envolvam exercício do direito de greve;

III – as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;

IV – os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;

V – os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o;

VI – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;

VII – as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;

VIII – a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;

IX – outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

§ 1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.

§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas                 as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

§ 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito.

Com evidente e louvável intuito de oferecer segurança jurídica aos jurisdicionados, o Tribunal Superior do Trabalho apressou-se em editar, por meio da Resolução 126/2005 (DJ 22.02.2005), a Instrução Normativa nº 27/2005, que dispõe sobre normas procedimentais aplicáveis ao processo do trabalho em decorrência da ampliação da competência da Justiça do Trabalho pela Emenda Constitucional nº 45/2004.

Eis o texto da Instrução:

Art. 1º As ações ajuizadas na Justiça do Trabalho tramitarão pelo rito ordinário ou sumaríssimo, conforme previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, excepcionando-se, apenas, as que, por disciplina legal expressa, estejam sujeitas a rito especial, tais como o Mandado de Segurança, Habeas Corpus, Habeas Data, Ação Rescisória, Ação Cautelar e Ação de Consignação em Pagamento.

Art. 2º A sistemática recursal a ser observada é a prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, inclusive no tocante à nomenclatura, à alçada, aos prazos e às competências.

Parágrafo único. O depósito recursal a que se refere o art. 899 da CLT é sempre exigível como requisito extrínseco do recurso, quando houver condenação em pecúnia.

Art. 3º Aplicam-se quanto às custas as disposições da Consolidação das Leis do Trabalho.

§ 1º As custas serão pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da decisão.

§ 2º Na hipótese de interposição de recurso, as custas deverão ser pagas e comprovado seu recolhimento no prazo recursal (arts. 789, 789-A, 790 e 790-A da CLT).

§ 3º Salvo nas lides decorrentes da relação de emprego, é aplicável o princípio da sucumbência recíproca, relativamente às custas.

Art. 4º Aos emolumentos aplicam-se as regras previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, conforme previsão dos arts. 789-B e 790 da CLT.

Parágrafo único. Os entes públicos mencionados no art. 790-A da CLT são isentos do pagamento de emolumentos. (acrescentado pela Resolução n° 133/2005)

Art. 5º Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência.

Art. 6º Os honorários periciais serão suportados pela parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária da justiça gratuita.

Parágrafo único. Faculta-se ao juiz, em relação à perícia, exigir depósito prévio dos honorários, ressalvadas as lides decorrentes da relação de emprego.

Art. 7º Esta Resolução entrará em vigor na data da sua publicação.

Segundo a Instrução, portanto, as normas processuais a serem seguidas são as próprias do processo do trabalho, exceto em relação às ações que por disciplina legal expressa estejam sujeitas a rito especial; a sistemática no tocante às custas também é a da CLT.[52]

Pela importância do tema, o teor do art. 5º da Instrução será abordado a seguir, em tópico específico.

4.2 O tratamento diferenciado proposto pela Instrução Normativa 27/2005 para as lides decorrentes da relação de trabalho e da relação de emprego

O art. 5º da Instrução Normativa nº 27/2005 estabelece: “Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência.”

Algumas conclusões podem ser extraídas do teor do aludido artigo.

Uma delas é que o TST, coerente com sua posição de vincular o descabimento de honorários de advogado ao jus postulandi das partes, e interpretando literalmente o art. 791 da CLT, restringe a possibilidade de sua aplicação às lides decorrentes da relação de emprego.

É que o art. 791 menciona expressamente que “Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final”. Ou seja, o Tribunal Superior do Trabalho não reconhece o jus postulandi aos trabalhadores que não sejam empregados e aos tomadores de serviço que não sejam empregadores.

Todavia, é de indagar qual seria a razão lógica para estabelecer-se tal distinção, se muitas vezes o trabalhador autônomo, como o pequeno empreiteiro, por exemplo, é tão necessitado quanto o trabalhador empregado; e seus clientes, freqüentemente pessoas físicas desprovidas de maiores recursos financeiros, muito mais necessitados do que os empregadores em geral.

Se o jus postulandi das partes se justifica por facilitar o acesso à justiça, a Instrução fere o princípio da igualdade ao negá-lo a litigantes desprovidos de recursos financeiros com o simplório fundamento de que não são empregados e empregadores.

Outra conclusão é que o TST admite a omissão da CLT a respeito dos honorários advocatícios. Se o rito a seguir é o do processo do trabalho, e há utilização do CPC quando a relação de trabalho (gênero) não é de emprego (espécie), é porque a CLT        é omissa.

Mas mesmo assim, no tocante às lides envolvendo relação de emprego o Tribunal continua negando a aplicação supletiva do CPC, fiel à sua posição de que os honorários advocatícios de sucumbência são incompatíveis com o jus postulandi das partes.

Contudo, justamente nesse ponto é que se verifica o maior de todos os problemas. É o reverso da mesma moeda: se há tratamento desigual injustificado aos trabalhadores não-empregados quando se lhes nega o jus postulandi, que é reconhecido aos trabalhadores empregados, da mesma forma se vulnera o princípio da igualdade em relação a estes quando lhes é negado o direito aos honorários de advogado, que aos não-empregados é reconhecido.

Seguindo-se a orientação do TST, certamente haverá situações contrastantes, em que um ex-empregado que recebia salário mínimo, por exemplo, postulará na Justiça do Trabalho e, mesmo sendo vencedor na causa, não receberá nenhuma reparação pelos gastos com advogado, enquanto um profissional liberal como um médico, por exemplo, ou um pequeno empreiteiro bem sucedido, ambos afortunados economicamente, postularão perante a mesma Justiça (que em tese ainda é do Trabalho) e serão, caso resultem vencedores nas suas causas, decorrentes de relações de trabalho lato sensu, aquinhoados com a justa reparação a título de honorários advocatícios de sucumbência.[53]

Como se justificaria, na hipótese comentada, do ponto de vista social e jurídico, o tratamento discriminatório e esdrúxulo justamente em prejuízo do cidadão menos favorecido economicamente, que desde sempre foi o “cliente” preferencial da Justiça do Trabalho e a razão de sua própria existência como justiça especializada? A Justiça do Trabalho poderia continuar se denominando como tal?

Mas infelizmente as possíveis e insuperáveis contradições não terminariam por aí. A persistir o entendimento que nega a condenação do vencido em honorários de advogado nas lides decorrentes da relação de emprego, corre-se efetivo risco de enfrentar situações inusitadas com soluções insustentáveis.

Veja-se, por exemplo, a seguinte possibilidade de desdobramento de uma ação trabalhista com a reforma proporcionada pela EC 45/2004: o trabalhador “X” ingressa com ação contra a pessoa jurídica “Y” pleiteando reconhecimento de vínculo de emprego e uma série de parcelas próprias da condição de empregado, inclusive saldo remuneratório de serviços prestados pendente de pagamento, além de indenização por dano moral em virtude de ter sido ofendido pelo gerente de “Y”; sucessivamente, para o caso de não-reconhecimento do vínculo de emprego, postula o pagamento do mesmo saldo de remuneração pelos serviços prestados e, bem assim, a indenização por dano moral porque, no caso, tais verbas seriam devidas independentemente de haver, ou não, relação de emprego, sendo reconhecida a competência da Justiça do Trabalho para o pedido sucessivo por se tratar ao menos de relação de trabalho.

Pois bem: reconhecido o vínculo de emprego, o autor recebe as parcelas pleiteadas, mas nem pensar nos honorários de advogado; se negado o vínculo de emprego, mas deferidas a remuneração pendente de pagamento pelo serviço prestado e a indenização por dano moral, o mesmo autor “X”, nos autos do mesmo processo, recebe então os honorários de advogado, uma vez que, afinal de contas, não era mesmo empregado!

Na última hipótese, havendo recurso do próprio autor “X”, o Tribunal Regional do Trabalho, entendendo de provê-lo para declarar o vínculo de emprego, sem nenhum constrangimento reforma in pejus a sentença no tocante aos honorários de advogado e os exclui da condenação, uma vez que o sujeito demandante, afinal de contas, era, sim, empregado!

E se o critério para admitir, ou não, o exercício do jus postulandi pelas partes é que a lide decorra de relação de emprego, como ficaria o caso em que um pequeno empresário, por exemplo, se defende pessoalmente nos autos de uma ação em que          a parte adversa postula o reconhecimento do vínculo de emprego, se a sentença reconhecer que dito vínculo de emprego não existiu?

A mesma sentença deveria, então, com efeito retroativo, declarar a nulidade do processo por ter sido admitido indevidamente o exercício do jus postulandi pelo réu (como não se tratava de relação de emprego, ele teria de obrigatoriamente ter sido representado por advogado…)?

Ou o erro teria ocorrido ainda quando foi admitido o exercício do jus postulandi,

tendo em vista que o réu negava o vínculo de emprego e, nesse caso, obrigatoriamente deveria contar com o patrocínio de advogado?

Mas se fosse então inadmitido o exercício do jus postulandi e posteriormente a sentença reconhecesse o vínculo de emprego, aquela primeira decisão que impediu que o réu se defendesse pessoalmente também não estaria equivocada?

Dir-se-á, com certeza, que basta a controvérsia ou a simples alegação a respeito de ter havido relação de emprego para viabilizar o exercício do jus postulandi pelas partes, mas convenha-se que esse critério de distinção é mais do que precário e dá ensejo a casuísmos insustentáveis.

Essas situações esdrúxulas, cuja ocorrência é perfeitamente possível com a aplicação literal da Instrução Normativa 27/2005 do TST, na verdade apenas demonstram que a ampliação da competência da Justiça do Trabalho pela EC 45/2004, ao trazer para o mesmo processo e para a mesma repartição da Justiça ações que antes tramitavam em foros distintos, involuntariamente teve o dom de expor de forma ostensiva e impiedosa a insustentabilidade da orientação assente na Súmula nº 219 do TST no sentido da inviabilidade da condenação do vencido em honorários advocatícios no processo do trabalho com base na mera sucumbência.

A ampliação da competência é uma excelente oportunidade que se oferece à Justiça do Trabalho para a revisão de um entendimento que há muito tempo já não poderia prevalecer.

Pois, como bem observa Júlio César Bebber,

“O passado já passou. O mundo evoluiu. O Brasil evoluiu. Não podemos mais viver no presente com os pés no passado. Se a sobrevivência do disposto no art. 791 da CLT se justifica como meio de facilitar o acesso à justiça, a condenação do vencido no pagamento de honorários advocatícios ao vencedor também, para que não tenha qualquer custo para fazer reabilitar o seu direito.[54]”

No próximo capítulo são esboçados alguns parâmetros para o deferimento de honorários advocatícios de sucumbência no processo do trabalho e examinadas algumas questões conexas.

5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA NA JUSTIÇA DO TRABALHO – PARÂMETROS PARA O DEFERIMENTO – QUESTÕES CONEXAS

Admitida, como se propõe, a condenação da parte vencida ao pagamento de honorários de advogado no processo do trabalho pela mera sucumbência, independentemente da subsistência do jus postulandi das partes, de concessão de assistência judiciária à parte vencedora e de se tratar de ação decorrente da relação de trabalho lato sensu ou da relação de emprego, é evidente a necessidade de serem definidos critérios para o deferimento dos honorários e, bem assim, de enfrentar algumas questões que guardam relação com a matéria.

É o que se pretende fazer neste capítulo, abordando-se as questões da condenação de ofício, da sucumbência parcial e compensação recíproca, da dispensa do pagamento em caso de assistência judiciária diante das inovações do Código Civil, das exceções à pura e simples aplicação do princípio da sucumbência e, por fim, se os honorários advocatícios de sucumbência pertencem ao próprio advogado ou à parte que o contratou.

5.1 Condenação de ofício

Admitida a aplicação supletiva do art. 20 do CPC no processo do trabalho, cabe observar desde logo que a condenação da parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios deve ser imposta de ofício pelo juiz, independentemente de requerimento na inicial ou na contestação em tal sentido, pois se trata de regra de caráter cogente (A sentença condenará, diz o Código).

Todavia, se a sentença nada referir sobre a matéria, e a parte interessada silenciar, não será possível cobrar a verba na fase de execução ou pleiteá-la em ação autônoma, sob pena de ofensa à coisa julgada.

Nesse sentido o magistério de Pontes de Miranda:

[…] Hoje, o que importa é saber-se quem foi vencido e o juiz, na sentença, tem de condená-lo ao pagamento dos honorários advocatícios. Se o juiz ou tribunal deixou de cumprir o seu dever, qualquer que tenha sido a ação, e ainda cabe recurso, tal omissão pode ser o fundamento recursal ou um dos fundamentos recursais. Se o interessado deixa de recorrer e a sentença passa em julgado, nada mais pode fazer o vencedor. Se recorreu e perdeu, quanto a esse ponto, a decisão só é suscetível de rescisão. Não há ação independente para haver esses honorários do advogado ou dos advogados do vencedor se não houve condenação ou não houve recurso, ou o vencedor perdeu no recurso e adveio a res iudicata.

A conclusão não é ex lege. O dever do juiz é que é feito da incidência da regra jurídica cogente, razão por que não precisa ter sido pedida, na inicial ou depois, a condenação.[55]

A jurisprudência majoritária também segue esse caminho, como se verifica do teor da Súmula nº 256 do STF, cuja orientação, apesar de ter por referência o CPC de 1939, ainda permanece válida: “É dispensável pedido expresso para condenação do réu em honorários, com fundamento nos arts. 63 ou 64 do Código de Processo Civil.”

Ilustrativa, a propósito, também a seguinte ementa de acórdão do STJ:

A determinação constante do art. 20 do CPC, para que o órgão judicial fixe a sucumbência devida pela parte vencida, importa em que deve fazê-la de ofício, sem necessidade de provocação. Mas isso não significa que, em caso de omissão, a falta possa ser suprida em fase de execução, incumbindo ao vitorioso exigi-la do Juízo ou Tribunal, antes do trânsito em julgado, sob pena de preclusão do tema, nos termos do art. 463 da mesma lei adjetiva civil.[56] [57]

O juiz, portanto, entendendo pela aplicabilidade do art. 20 do CPC ao processo do trabalho, deve aplicá-lo independentemente de pedido das partes. E na hipótese de o juiz omitir-se, a parte interessada deve opor embargos de declaração para suprir oportunamente a omissão, tendo, ainda, a oportunidade de questionar a matéria em recurso ordinário, se for o caso.

5.2 Sucumbência parcial e compensação recíproca

O art. 21 do CPC dispõe:

Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas.

Parágrafo único. Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários.

Como já assinalado acima, Valentin Carrion apontou o problema de que a CLT, ao tratar das custas, descartou a responsabilidade proporcional das partes (se há condenação, as custas são calculadas sobre o respectivo valor, independentemente de o autor ter sucumbido parcialmente na ação, como se infere do art. 789 da CLT), o que no seu entendimento inviabilizaria o deferimento de honorários advocatícios de sucumbência no processo do trabalho por incompatibilidade das normas do CPC com as do direito processual do trabalho.[58]

Entende-se, contudo, como já acenado, que tal circunstância não impede a aplicação do princípio da sucumbência no tocante aos honorários advocatícios, mas exige apenas seja tal aplicação adaptada às peculiaridades do processo do trabalho.

Assim, se determinado pedido, dentre vários deduzidos, é julgado procedente em parte, segue-se a mesma solução aplicável às custas, e o réu, no que tange a tal pedido, deve pagar honorários de advogado do autor, que de sua parte não estará obrigado a pagar honorários de advogado do réu.

Mas se um ou mais pedidos são rejeitados integralmente, a sucumbência do autor em relação a eles não é parcial, mas total, e nesse caso, quanto a tais pedidos, estará sujeito a pagar honorários de advogado ao réu, arbitrados sobre o valor de cada pedido ou, conforme o caso, de acordo com o § 4º do art. 20 do CPC. Se na inicial não houver valor atribuído ao pedido, o juiz poderá arbitrá-lo na sentença para o efeito de calcular os honorários.

Tal solução se justifica plenamente porque, como se sabe, a cada pedido corresponde uma ação específica.

Na prática forense trabalhista os vários pedidos (e as várias ações a eles correspondentes) via de regra são acumulados em um único processo apenas por questão de economia e celeridade processual.

A cumulação objetiva de ações é facultada pelo art. 292 do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho por força do art. 769 da CLT, e não se confunde com a cumulação subjetiva de ações (ou litisconsórcio ativo ou reclamação plúrima) autorizada pelo art. 842 da CLT, na qual vários empregados podem litigar, no mesmo processo, em face do empregador comum, desde que haja identidade de matéria.

O art. 292 do CPC dispõe:

Art. 292. É permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.

§ 1º São requisitos de admissibilidade da cumulação:

I – que os pedidos sejam compatíveis entre si;

II – que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;

III – que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.

§ 2º Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se-á a cumulação, se o autor empregar o procedimento ordinário.

Conforme a doutrina de Sérgio Pinto Martins, a cumulação é simples quando os pedidos, ainda que não se relacionem entre si, são, não obstante, compatíveis uns com os outros, como por exemplo quando se cumulam pedidos de horas extras, adicional de insalubridade e verbas rescisórias; é sucessiva quando a apreciação do pedido posterior é possível somente se o anterior não for acolhido, como ocorre com os pedidos de reintegração no emprego e indenização, em que o segundo só é apreciado se o empregado não puder ser reintegrado; é, por fim, alternativa quando formulados dois ou mais pedidos em decorrência da narração dos fatos, embora só um possa ser acolhido.[59]

A cumulação de ações distintas em um único processo é, inclusive, considerada pela jurisprudência para fins de prescrição. Conforme o entendimento predominante, nem mesmo é possível reconhecer-se interrompida a prescrição pelo ajuizamento de ação trabalhista anterior se esta versava sobre pedidos diferentes daquele deduzido na nova ação ajuizada.[60]

De outro lado, havendo condenação das duas partes em honorários advocatícios, as verbas, de acordo com o indigitado art. 21 do CPC, compensam-se entre si. O saldo, se houver, deve ser pago no final.

Como já salientado acima, parte expressiva da jurisprudência cível admite a compensação recíproca dos honorários advocatícios mesmo no caso de uma das partes ser beneficiária da assistência judiciária ou da justiça gratuita.

Ainda que a questão suscite divergências, como já se apontou em nota retro, entende-se que a compensação recíproca constitui a solução mais adequada e recomendável no processo do trabalho, inclusive como meio de moralizar o exercício do direito de ação, desestimulando a proliferação das lides temerárias.

No entanto, admitida a compensação no caso de empregado beneficiado pela assistência judiciária ou pela justiça gratuita, se o saldo lhe for negativo, será suspensa a exigibilidade do seu pagamento por aplicação da regra do art. 3º, V, da Lei nº 1.060/50.[61]

No aludido aspecto é oportuno observar que a jurisprudência, ao admitir a suspensão da exigibilidade do pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência em relação à parte beneficiária da assistência judiciária ou da justiça gratuita, terminou conferindo interpretação ampliativa à Lei nº 1.060/50.

É que, embora tal fato via de regra possa até passar despercebido pelos operadores do direito contemporâneos, a isenção de pagamento de honorários advocatícios, prevista na Lei nº 1.060, refere-se direta e unicamente aos honorários do advogado que atuou em favor da própria parte beneficiada pela assistência. Essa conclusão é facilmente extraída da conjugação dos arts 3º, V, e 11, § 2º, da referida lei,[62] e do fato de que, na época em que ela foi promulgada, como já assinalado neste trabalho, inexistia, no CPC, regra genérica de condenação do vencido ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência.

Logo, a Lei nº 1.060/50 não previu – nem poderia prever, na época em que promulgada – a isenção de pagamento dos honorários do advogado da parte adversa.

Como a dispensa prevista na Lei nº 1.060/50 diz respeito aos honorários do advogado da própria parte beneficiária da assistência, e tendo em vista a natureza e finalidade dos honorários advocatícios de sucumbência posteriormente generalizados no CPC, destinados que são a evitar que a parte a quem se reconhece a razão se sujeite ao desfalque de seu patrimônio para defender-se em juízo, havia subsistente e razoável fundamento para impor à parte beneficiária da assistência, sucumbente no todo ou em parte, o pagamento de honorários do advogado da parte adversa.

Mas, como dito, prevaleceu a interpretação ampliativa dos dispositivos da Lei nº 1.060/50, pelo evidente raciocínio de que não tendo, o beneficiário da assistência judiciária ou da justiça gratuita, condições de pagar o seu próprio advogado, também não teria condições de pagar o advogado da parte contrária.

Tal solução, embora evidentemente sensível à questão social, é imbuída de inconvenientes do ponto de vista jurídico, em especial porque termina impondo à parte adversa o ônus de defender-se no processo sem ter direito a nenhuma reparação pelos gastos efetuados com a contratação de advogado, ainda que a decisão final do processo lhe seja favorável. Ou seja, por causa da invocada insuficiência econômica da parte beneficiária da assistência judiciária, a parte adversa termina assumindo um ônus que não é seu, sendo praticamente obrigada a abrir mão de parte de seu patrimônio para defender seu direito no processo.

De todo modo, mesmo diante dessa circunstância não há dúvida de que o caráter pedagógico ínsito ao instituto da sucumbência resultará preservado e valorizado, ainda que não integralmente, se for admitida pelo menos a compensação das verbas honorárias como medida tendente a inibir o exercício abusivo do direito de ação.

5.3. Possíveis repercussões do novo Código Civil em matéria de honorários de advogado no caso de assistência judiciária

Como já salientado anteriormente, o novo Código Civil, em vigor desde 11 de janeiro de 2003, conferiu novo tratamento no tocante às obrigações inadimplidas, que passam a ser devidas não só pelo principal acrescido de perdas e danos e juros e correção monetária, mas também de honorários advocatícios.

Os honorários são devidos, por força da alteração legislativa, como mera conseqüência do descumprimento da obrigação (e desde que tenha efetivamente havido a atuação de advogado para exigir o cumprimento da obrigação).

O art. 14 da Lei nº 5.584/70 suscita a interpretação (preponderante, por sinal), de que na Justiça do Trabalho somente o trabalhador pode ser beneficiário da assistência judiciária. [63]

Contudo, há entendimentos respeitáveis, na doutrina e jurisprudência trabalhistas, ainda que minoritários, no sentido de que o empregador, mormente quando pessoa física, também faz jus à assistência judiciária ou ao menos à justiça gratuita se demonstrada a condição de necessidade.

Alguns juristas admitem a possibilidade de se conceder justiça gratuita inclusive aos empregadores constituídos como pessoas jurídicas, com suporte no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal.[64]

Se admitida a aplicabilidade das disposições do Código Civil (arts. 389, 395 e 404) ao processo do trabalho na forma proposta neste trabalho, haverá forçosas implicações na questão da dispensa do pagamento de honorários advocatícios em razão da assistência judiciária ou justiça gratuita.

Se a determinado empregador, por exemplo, for deferida assistência judiciária ou justiça gratuita, e resultar ele sucumbente na ação proposta pelo empregado, certamente invocará as disposições da Lei nº 1.060/50 para ser dispensado de efetuar o pagamento dos honorários de advogado da parte autora.

Pelo tratamento proporcionado à matéria até hoje, a dispensa seria deferida sem maiores hesitações.[65]

No entanto, tendo em vista o teor dos arts. 389, 395 e 404 do Código Civil, a questão

da insuficiência econômica para arcar com as despesas do processo já não autoriza, por si só, a dispensa do pagamento dos honorários de advogado da parte adversa, vencedora na causa.

Se o direito do empregado aos honorários de advogado (condicionado à efetiva atuação de advogado no caso concreto) decorre do próprio inadimplemento das obrigações do empregador, reconhecido na sentença, o fato de o empregador litigar sob o manto da assistência judiciária ou da justiça gratuita perde totalmente a relevância para fins de dispensa do pagamento da verba honorária, que não mais se viabilizará em situações tais.

Do contrário, seria o mesmo que admitir a dispensa de juros e correção monetária pelo fato de o devedor ser beneficiário da justiça gratuita, por exemplo, o que obviamente não procede.

Dessa forma, entende-se plenamente admissível deferir assistência judiciária ao empregador e mesmo assim, no entanto, condená-lo ao pagamento dos honorários de advogado do empregado.

Em relação ao empregado, todavia, a situação em exame via de regra não comportará idêntica solução.

É que sendo o empregado, na grande maioria dos casos, a parte autora da ação, o fato de sucumbir no processo não induz à conclusão de que tenha descumprido obrigações contratuais. Ou seja, os honorários de advogado em que for condenado decorrerão única e exclusivamente, em regra, da sucumbência no processo, donde se impõe a conclusão de que, litigando sob a assistência judiciária ou justiça gratuita, poderá, sim, obter a dispensa de pagamento dos honorários de advogado do empregador, até porque esses, de modo geral, serão calculados sobre o valor das verbas ou pedidos rejeitados.[66]

Entretanto, a solução será diferente se o empregador ajuizar ação em face do empregado, pleiteando, por exemplo, devolução de valores dos quais o empregado, infringindo a boa-fé e o contrato, tenha se apropriado indevidamente. Neste caso, se reconhecida a procedência do pedido, o empregado, mesmo sendo beneficiário da assistência judiciária ou da justiça gratuita, não poderá ser dispensado do pagamento dos honorários de advogado do empregador, pois aqui sim os honorários teriam origem remota no inadimplemento das obrigações contratuais do empregado, e não decorreriam única e exclusivamente da sucumbência no processo.

5.4 Exceções à pura e simples aplicação do princípio da sucumbência – prevalência do princípio da causalidade

Segundo a doutrina, o princípio da sucumbência insinua-se, no processo, como uma das principais expressões de um princípio mais amplo, o da causalidade.

Quase sempre a sucumbência e a causalidade andam juntas, levando ao mesmo resultado. Mas havendo discrepância deve prevalecer o princípio da causalidade, segundo o qual quem deu causa à despesa deve responder por ela.

Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa, comentando o art. 20 do Código de Processo Civil, assinalam:

A regra da sucumbência, expressa neste art. 20, não comporta aplicação indiscriminada na determinação da parte responsável pelo pagamento de honorários e reembolso de despesas. Em matéria de honorários e despesas fala mais alto o princípio da causalidade, ou seja, responde por eles a parte que deu causa à instauração do processo. É certo que, na maioria das vezes, causalidade e sucumbência levam a soluções coincidentes; esta é o mais eloqüente sinal daquela. Todavia, quando as soluções forem destoantes, prevalece aquela atrelada ao princípio da causalidade. [grifo no original][67]

Assim, por exemplo, se o processo é extinto sem resolução do mérito, via de regra o autor será responsabilizado pelo pagamento dos honorários de advogado da parte adversa, porquanto deu causa à instauração indevida ou deficiente do processo.

Outro exemplo: o juiz deve conhecer de ofício da matéria tratada nos incisos IV, V e VI do art. 267 do CPC enquanto não proferida a sentença de mérito, conforme determina o § 3º do mesmo artigo. Mas o réu que não alega tal matéria na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, “responderá pelas custas de retardamento”, donde é possível entender que, nesse caso, segundo as circunstâncias concretas, o réu poderá também perder o direito aos honorários de advogado decorrentes da sucumbência.[68]

Outro caso em que o princípio da sucumbência cede pela prevalência do princípio da causalidade é o previsto no art. 22 do CPC:

O réu que, por não argüir na sua resposta fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, dilatar o julgamento da lide, será condenado nas custas a partir do saneamento do processo e perderá, ainda que vencedor na causa, o direito a haver do vencido honorários advocatícios.

Também nessa linha o art. 26 do CPC:

Se o processo terminar por desistência ou reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu ou reconheceu.

§ 1º Sendo parcial a desistência ou o reconhecimento, a responsabilidade pelas despesas e honorários será proporcional à parte de que se desistiu ou que se reconheceu.

§ 2º Havendo transação e nada tendo as partes disposto quanto às despesas, estas serão divididas igualmente. [69]

Dignos de nota, também, os arts. 29 e 31 do CPC:

Art. 29. As despesas dos atos, que forem adiados ou tiverem de repetir-se, ficarão a cargo da parte, do serventuário, do órgão do Ministério Público ou do juiz que, sem justo motivo, houver dado causa ao adiamento ou à repetição.

[…]

Art. 31. As despesas dos atos manifestamente protelatórios, impertinentes ou supérfluos serão pagas pela parte que os tiver promovido ou praticado, quando impugnados pela outra.

Desse modo, antes de pura e simplesmente aplicar-se o princípio da sucumbência, devem ser examinadas as circunstâncias do caso concreto para verificar se a parte, ainda que vencedora na lide, deu causa a despesas desnecessárias ou ao retardamento desnecessário do processo, de modo a determinar sua responsabilização não só pelas despesas excedentes, mas também a perda do direito aos honorários de advogado.

5.5 A quem pertence o valor dos honorários advocatícios

Admitida a aplicação do princípio da sucumbência no tocante aos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, seja nas causas decorrentes da relação de trabalho lato sensu, seja naquelas decorrentes da relação de emprego, cedo ou tarde estar-se-á diante de inevitável problema a ser solucionado, que pode ser expresso na seguinte indagação: os honorários advocatícios de sucumbência pertencem à parte vencedora ou ao seu advogado?

Para fins de maior clareza e estruturação lógica da análise, desenvolver-se-á o assunto nas subseções que seguem, tratando-se, destacadamente, da disciplina legal pertinente à matéria (com as conclusões que se podem extrair do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI nº 1194), da posição da jurisprudência e da necessidade de uma postura mais crítica do Judiciário em relação ao tema, notadamente no âmbito da Justiça do Trabalho, esboçando-se, por fim, uma solução que se entende razoável para o problema.

5.5.1 A disciplina legal e a ADI nº 1194

O art. 20 do Código de Processo Civil determina expressamente que a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor [e não ao seu advogado] as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Ou seja, de acordo com o CPC, os honorários advocatícios de sucumbência constituem verba de titularidade da parte vencedora na lide, e não do advogado que a patrocinou.

Ocorre que a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil-OAB, traz regramento totalmente oposto em relação à matéria.

No art. 21, que se refere ao advogado empregado, estabelece a dita lei:

Art. 21. Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada,

os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados.

Parágrafo único. Os honorários de sucumbência, percebidos por advogado empregado de sociedade de advogados são partilhados entre ele e a empregadora, na forma estabelecida em acordo.

Já o art. 22, caput, preconiza que “A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.”

Na mesma direção o art. 23 da mesma lei:

Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.

O § 3º do art. 24, por sua vez, dispõe que “É nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência.”

Esses e alguns outros dispositivos da Lei nº 8.906/94 são objeto da ADI 1194, que ainda está em tramitação no Supremo Tribunal Federal.

Examinando a liminar pleiteada nos autos da referida ação direta de inconstitucionalidade, o STF decidiu:

Adiado o julgamento, pelo pedido de vista do Ministro Marco Aurélio, depois dos votos dos Ministros Relator, Francisco Rezek e Ilmar Galvão, que rejeitavam a preliminar de ilegitimidade, em tese, da requerente, dos votos dos Ministros Relator e Ilmar Galvão, que acolhiam a preliminar de ilegitimidade ativa, por falta de pertinência, em relação aos arts. 021, e seu parágrafo único, 022, 023. § 3º do art. 024 e do art. 078, da Lei nº 8.906, de 4.07.1994, e do voto do Ministro Francisco Rezek, que considerava a ilegitimidade por falta de pertinência, exclusivamente, quanto ao art. 078. Plenário, 16.02.1995 Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, preliminarmente, por votação UNÂNIME, NÃO CONHECEU da ação por falta de pertinência temática, com relação aos       arts. 022, 023 e 078 da Lei nº 8.906, de 4.07.1994. Em seguida, foi o julgamento adiado por indicação do Relator. Retificaram, em parte, os votos proferidos anteriormente os Ministros Maurício Corrêa (Relator), Francisco Rezek e Imar Galvão. Subprocurador-Geral da República, Dr. Haroldo Ferraz da Nóbrega. Plenário, 23.11.1995. Prosseguindo o julgamento, o Tribunal por votação UNÂNIME, INDEFERIU o pedido de medida liminar com relação ao § 2º do art. 1º da Lei nº 8.906, de 4.07.1994. Neste dispositivo não participou da votação o Ministro Celso de Mello, por estar ausente ocasionalmente. Por votação UNÂNIME, o Tribunal DEFERIU, parcialmente, a medida liminar para limitar a aplicação do art. 021 parágrafo único da mesma lei, aos casos em que não hajam estipulação contratual em contrário, e, com relação ao § 3º do art. 024, o Tribunal, também por unanimidade de votos, deferiu o pedido de medida liminar para suspender, até a decisão final da ação, a vigência deste dispositivo. Votou o Presidente. Ausente, justificadamente, o Ministro Marco Aurélio. Procurador-Geral da República, Dr. Geraldo Brindeiro. – Plenário, 14.02.1996 . [70]

No site do Supremo Tribunal Federal na Internet consta também informação pertinente ao teor da decisão final nos seguintes termos:

Preliminarmente, o Tribunal, por decisão unânime, negou provimento ao agravo regimental interposto pela 36ª e 46ª Subsecções da Ordem dos Advogados no Estado de São Paulo. Em seguida, após os votos dos Senhores Ministros Relator e Sepúlveda Pertence, que julgavam improcedente a ação, no que diz respeito ao § 2º do art. 1º da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994; procedente, em parte, com relação ao art. 021 e seu parágrafo único, para dar interpretação conforme à proposição “os honorários de sucumbência são devidos aos advogados dos empregados”, contida no caput desse artigo, visto que é disposição supletiva da vontade das partes, podendo haver estipulação em contrário, por ser direito disponível; e procedente para declarar a inconstitucionalidade do § 3º do art. 024, no que foi acompanhado pelo Senhor Ministro Marco Aurélio, que também declarava a inconstitucionalidade do § 2º do art. 1º e do art. 021 e seu parágrafo único, todos da lei em causa, o julgamento foi adiado pelo pedido de vista do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Carlos Velloso. Presidência do Senhor Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 4.03.2004. /# Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Gilmar Mendes, justificadamente, nos termos do § 1º do art. 1º da Resolução nº 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidência do Senhor Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 28.04.2004. # Prosseguindo no julgamento, após os votos dos Senhores Ministros Maurício Corrêa (Relator), Sepúlveda Pertence, Carlos Velloso, Celso de Mello e o Presidente, que davam pela improcedência da ação, em relação ao § 2º do art. 1º, e dos votos dos Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Cezar Peluso, que a julgavam procedente, o Tribunal aguardará o voto de desempate da Senhora Ministra Ellen Gracie. Em seguida, após os votos dos Senhores Ministros Maurício Corrêa (Relator) e Sepúlveda Pertence, que davam interpretação conforme a Constituição ao art. 21, parágrafo único, e dos votos dos Senhores Ministros Marco Aurélio, Cezar Peluso e Gilmar Mendes, que davam pela sua inconstitucionalidade, sendo que este último propunha, ainda não observado, que fosse dado efeito ex nunc a tal dispositivo; e dos votos dos Senhores Ministros Relator, Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Gilmar Mendes, que julgavam procedente a ação, quanto ao art. 24, § 3º, sendo que o último dava também efeito ex nunc, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Não participou da votação o Senhor Ministro Eros Grau por suceder ao Senhor Ministro Maurício Corrêa, relator do presente feito. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Presidência do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenário, 22.06.2005. # Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, justificadamente, nos termos do § 001º do art. 001º da Resolução nº 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidência do Senhor Ministro Nelson Jobim. – Plenário, 24.08.2005. # O Tribunal rejeitou a questão de ordem suscitada pelo Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na qual foi acompanhado pelo Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Prosseguindo, o Tribunal, com relação ao § 002º do art. 001º da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, julgou, por maioria, improcedente a ação direta, vencidos os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Cezar Peluso, que a julgavam procedente; quanto ao § 003º do art. 024 da Lei nº 8.906/94, por unanimidade, julgou procedente a ação para declarar-lhe sua inconstitucionalidade; e, quanto ao art. 021 e seu parágrafo único, após os votos da Senhora Ministra Cármen Lucia, do Senhor Ministro Carlos Britto e da Presidente, que acompanhavam os Senhores Ministros Maurício Corrêa (Relator) e Sepúlveda Pertence, para dar-lhes interpretação conforme, e do voto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, julgando totalmente procedente a ação, no que foi acompanhado pelos Senhores Ministros Marco Aurélio, Cezar Peluso, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski, havendo este último dado ao parágrafo único interpretação conforme, o julgamento foi suspenso para colher o voto-desempate do Senhor Ministro Celso de Mello, ausente justificadamente. O Senhor Ministro Eros Grau, por suceder ao Relator, votou apenas na questão de ordem. Plenário, 18.10.2006.[71]

Como se vê, em relação ao § 3º do art. 24 a decisão do Supremo já é definitiva no sentido de sua inconstitucionalidade.

No tocante ao art. 21 e seu parágrafo único, a decisão pende de voto de desempate apenas para definir se deve receber interpretação conforme a Constituição ou se será declarada expressamente sua inconstitucionalidade.

Em relação aos arts. 22 e 23, conforme o julgamento da liminar, não foi apreciado o mérito, pois o Supremo entendeu que faltava legitimidade à autora, Confederação Nacional da Indústria, para questionar a constitucionalidade dos aludidos dispositivos.

Em termos de regulamentação cabe ainda citar o art. 35 do Código de Ética e Disciplina da OAB:

Art. 35. Os honorários advocatícios e sua eventual correção, bem como sua majoração decorrente do aumento dos atos judiciais que advierem como necessários, devem ser previstos em contrato escrito, qualquer que seja o objeto e o meio da prestação do serviço profissional, contendo todas as especificações e forma de pagamento, inclusive no caso de acordo.

§ 1º Os honorários da sucumbência não excluem os contratados, porém devem ser levados em conta no acerto final com o cliente ou constituinte, tendo sempre presente o que foi ajustado na aceitação da causa.

§ 2º A compensação ou o desconto dos honorários contratados e de valores que devam ser entregues ao constituinte ou cliente só podem ocorrer se houver prévia autorização ou previsão contratual.

A posição da jurisprudência em face da disciplina legal da matéria, inclusive diante da decisão liminar do STF nos autos da ADI 1194, será examinada na seqüência.

5.5.2. A posição da jurisprudência

Com a edição da Lei nº 8.906/94, notadamente em face do disposto nos seus arts. 22 e 23, a jurisprudência, de modo praticamente unânime, passou a reconhecer os honorários advocatícios de sucumbência como verba de titularidade do próprio advogado, e não da parte que o credenciou para defendê-la no processo.

Para alguns, o art. 20 do CPC foi, assim, derrogado na parte em que determina a condenação do vencido a pagar ao vencedor os honorários advocatícios, pois estes devem ser pagos ao advogado do vencedor.

Para outros, no entanto, em que pese a inovação introduzida pela Lei nº 8.906/94, os honorários de sucumbência em princípio pertencem ao advogado, mas mesmo assim é viável estipulação contratual em contrário.

Parte da jurisprudência ainda inclinou-se no sentido de não mais ser admissível nem mesmo a compensação recíproca dos honorários advocatícios no caso de sucumbência parcial, deixando de aplicar o art. 21 do CPC.

Como já referido em nota retro, não se tem por acertada tal posição, pois o    art. 21 do CPC é expresso em determinar a compensação das despesas e dos honorários no caso de sucumbência recíproca. Além disso, não se pode esquecer que o advogado tem, muitas vezes, responsabilidade maior do que a própria parte pelo acionamento desnecessário e abusivo do Judiciário, deduzindo pedidos que de antemão já sabe destituídos de fundamento. E no caso de inadmitir-se a compensação recíproca dos honorários ficaria ele, advogado, imune a todo e qualquer ônus ou risco decorrente de sua atuação no processo, em evidente prejuízo de toda a coletividade.

No Superior Tribunal de Justiça prevaleceu a posição favorável à persistência da compensação recíproca, conforme a já citada Súmula 306, editada em 3.11.2004: “Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte.”

No Supremo Tribunal Federal também foi adotada a orientação favorável à compensação, como se infere da decisão proferida no AI 343.841-2, Rel. Min. Maurício Corrêa, J. 20.11.2001, DJU 5.04.2002, p. 45. Segue transcrição de excerto da respectiva ementa:

[…] 2. Código de Processo Civil, art. 21. Sucumbência recíproca. Custas processuais e honorários advocatícios. Compensação entre as partes, nos limites da condenação. 3. Honorários advocatícios. Execução autônoma. Estatuto da Advocacia, art. 23. Impossibilidade de compensação. Alegação improcedente. Os honorários advocatícios decorrentes de decisão transitada em julgado pertencem ao advogado, que poderá executá-los em procedimento autônomo. Hipótese distinta daquela em que, em razão do julgamento do recurso interposto, os litigantes são vencidos e vencedores na causa, fato do qual decorre a responsabilidade recíproca pelas custas e honorários advocatícios, como acessório dos limites da condenação. Incompatibilidade do art. 21 do Código de Processo Civil com o art. 23 da Lei nº 8.906/94. Inexistência. Agravo regimental a que se nega provimento.[72]

Quanto ao levantamento dos valores (referentes aos honorários advocatícios de sucumbência) pelo advogado, independentemente de poderes especiais na procuração ou de autorização expressa da parte, é ilustrativo o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEPOSITADOS PELA PARTE VENCIDA – REQUERIMENTO DE EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE LEVANTAMENTO – EXIGÊNCIA DE PROCURAÇÃO COM PODERES PARA RECEBER E DAR QUITAÇÃO EM RAZÃO DA SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DO § 3º DO ARTIGO 24 DA LEI Nº 8.906/94 POR FORÇA DE DECISÃO LIMINAR NA ADI 1194 – INAPLICABILIDADE DO DISPOSITIVO NA ESPÉCIE – INEXISTÊNCIA DE CONTRATO ENTRE ADVOGADOS E CLIENTES DISPONDO SOBRE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA –                  1. O Supremo Tribunal Federal suspendeu, por decisão liminar exarada na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1194, a eficácia do § 3º do art. 24 da Lei nº 8.906/94, que impede negociação entre advogado e cliente sobre o recebimento dos honorários de sucumbência. 2. A suspensão da norma proibitiva tem como único efeito jurídico a possibilidade de advogado e cliente negociaram livremente os valores fixados em provimento jurisdicional a título de honorários advocatícios sucumbenciais. 3. Não havendo qualquer estipulação, os honorários são do advogado e podem ser por ele levantados, não sendo razoável o condicionamento do levantamento da verba advocatícia, pelo próprio advogado, à anuência de seu cliente. 4. Caso haja convenção versando sobre os honorários de sucumbência, nada impede que o advogado levante o montante e transfira ao seu cliente o que for de direito, nos termos do ajuste previamente entabulado, cabendo à parte lesada, em caso de descumprimento do trato, postular em juízo a parte que lhe pertence. 5. Não se verifica, na espécie, indícios de convenção sobre os honorários sucumbenciais, pelo que há que se presumir que pertencem aos patronos da causa, podendo, portanto, ser levantados independente de previsão de poderes especiais em procuração. 6. Agravo de instrumento provido. (TRF 1ª R, AG 2004.01.00.034279-9 MG, Quinta Turma, Relª Desª Fed. Selene Maria de Almeida, J. 30.05.2005, DJU 13.06.2005, p. 70)

São respeitáveis os posicionamentos jurisprudenciais recém-destacados. Entende-se, contudo, que a questão referente à titularidade dos honorários advocatícios de sucumbência, não obstante os termos da Lei nº 8.906/94, é altamente delicada e demanda estudo mais aprofundado e solução mais ajustada ao ordenamento jurídico como um todo, especialmente no âmbito do processo do trabalho.

É o que se procura demonstrar na seqüência.

5.5.3 Um olhar crítico sobre a atribuição de titularidade dos honorários advocatícios de sucumbência ao próprio advogado

Como já explicitado neste trabalho, os honorários advocatícios de sucumbência

foram introduzidos no processo civil como meio de garantir que a parte vencedora na lide não tivesse de se sujeitar ao desfalque de seu patrimônio para defender seu direito no processo, seja como autora, seja como ré.

A parte que, violando ou não reconhecendo espontaneamente o direito da outra, deu causa à instauração do processo deve assumir os ônus daí advindos, respondendo, inclusive, pelo pagamento de determinado valor a título de ressarcimento dos gastos que a outra parte efetuou com a contratação de advogado.

Nada mais justo, razoável e até necessário do que isto, pelo que se pode dizer, sem medo de errar, que a instituição dos honorários advocatícios de sucumbência representou grande avanço em termos de efetividade da justiça.

Ocorre, no entanto, que a Lei nº 8.906/94, ao prever que os honorários advocatícios de sucumbência pertencem ao advogado, simplesmente desvirtuou frontalmente a finalidade e a natureza do instituto, pondo a perder quase um século de evolução legislativa e jurisprudencial a respeito da matéria.

O retrocesso em termos de efetividade da justiça é evidente, pois se impõe novamente aos jurisdicionados vencedores na causa, por via indireta, o ônus de desfalcar-se do patrimônio para defender-se no processo.

Com a alteração legislativa, até mesmo em relação à parte perdedora passa a haver injustiça, pois por que motivo razoável terá de pagar honorários de advogado da outra parte se esta não terá nenhum benefício em face desse procedimento?

Se o advogado já ajusta, com o cliente, o valor dos honorários relativos à prestação do serviço, por que motivo deveria ainda receber, no caso de êxito na ação, um plus a ser pago pela outra parte? Seria algo como a conhecida premiação paga aos atletas de futebol pela vitória nas partidas que disputam, como se o zelo na condução da causa dependesse de um incentivo de cunho remuneratório suplementar?

Obviamente tal comparação é evidentemente incompatível com a dignidade e a grandeza da missão do advogado. Todavia, causa certa perplexidade o fato de que a classe profissional tenha lutado pela aprovação da medida em questão sem atentar que para buscar um fim legítimo em si mesmo – a valorização profissional do advogado, do ponto de vista remuneratório – estava sacrificando um instituto jurídico instituído para o benefício geral da sociedade.

Com efeito, sem embargo de que o trabalho do advogado deva ser condignamente remunerado, não é razoável que para o exclusivo benefício da respectiva classe profissional toda a coletividade incorra em injustificável e inadmissível prejuízo.

5.5.4 A busca de uma solução jurídica calcada na razoabilidade

Em que pese o exposto na subseção precedente, nada obsta que a parte e o seu advogado convencionem que, havendo honorários de sucumbência, sejam eles de titularidade do próprio advogado e devam ser abatidos, ou não, dos honorários contratados.

Com efeito, a parte pode até mesmo não ter interesse em se apropriar da verba, e muitas vezes de bom grado abrirá mão do respectivo valor em benefício de seu advogado como forma, inclusive, de recompensá-lo e demonstrar sua satisfação diante do êxito na demanda.

O problema, na verdade, está na generalização e na indisponibilidade determinadas pela Lei nº 8.906/94 no tocante à pertença dos honorários ao advogado, que, segundo se entende, apesar do expresso teor dos arts. 22 e 23 da indigitada lei, não podem ser admitidas sem maiores questionamentos.

Tendo em vista o já decidido pelo STF nos autos da ADI 1194 em relação ao caput do art. 21[73] e ao § 3º do art. 24 da Lei nº 8.906/94,[74] basicamente entendendo que os honorários advocatícios de sucumbência, no caso dos advogados empregados, constituem direito disponível (o que abre a possibilidade de estipulação contratual a respeito da titularidade da verba), não há dúvida de que tal caráter disponível também deva ser reconhecido aos honorários advocatícios de sucumbência em geral, sob pena de quebra do princípio da isonomia.[75]

Assim, entre parte e respectivo advogado, que não mantenham relação de emprego, também é possível estipular, no contrato, a respeito de os honorários de sucumbência não serem direcionados ao advogado, mas à recomposição do patrimônio da parte.

Mas é necessário ir um pouco mais adiante e, com apoio em interpretação sistemática da legislação, inverter a presunção estabelecida pelos arts. 22 e 23 da        Lei nº 8.906/94 em favor do advogado, de modo a entender-se que, na ausência de estipulação contratual expressa em contrário, os honorários devem ser considerados como de titularidade da parte.

Apesar da natural perplexidade que tal proposição possa provocar, existem vários e consistentes argumentos que a viabilizam.

Um deles é o da inexistência de incompatibilidade entre os arts. 21 do CPC e 23 da Lei nº 8.906/94, reconhecida em decisão do STF acima comentada. Se não há incompatibilidade entre os mencionados artigos, é forçoso concluir que o art. 20 do CPC não foi derrogado na parte em que determina o pagamento dos honorários ao vencedor, e não ao seu advogado. Essa idéia está implícita também na Súmula 306 do STJ, quando admite a legitimidade não só do advogado, mas da própria parte, para executar a verba.

Na dúvida entre aplicar o art. 20 do CPC (admitida a vigência de seu inteiro teor) ou os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.906/94, é de dar preferência àquele primeiro, porque a regra nele contida é coerente com a natureza e finalidade histórica dos honorários advocatícios de sucumbência, ao contrário dos últimos, que revelam total descompromisso com a natureza e finalidade do instituto.

De outro lado, se o Código de Ética e Disciplina da OAB determina que os honorários advocatícios devem ser previstos em contrato escrito e, bem assim, que os honorários de sucumbência, embora não excluam os contratados, devem ser levados em conta no acerto final com o cliente, o silêncio ou a ausência de contrato escrito a respeito dos honorários jamais poderão ser interpretados em favor do advogado, sob pena de este vir a beneficiar-se da própria infração de cunho ético e disciplinar.

No caso, é de acrescentar que o detentor de conhecimento jurídico, presume-se, é o advogado, e não o cliente que o contrata. Logo, há possíveis implicações decorrentes da incidência das disposições do Código de Defesa do Consumidor[76] na questão, visto que a parte contratante é presumidamente vulnerável do ponto de vista do conhecimento técnico, e ao prestador de serviços não é lícito prevalecer-se de sua superioridade nessa área para o fim de estabelecer condições que firam o equilíbrio contratual, mormente omitindo informações que deveria, inclusive por dever ético, repassar ao contratante.[77]

Assim, devidamente esclarecido o possível constituinte a respeito da possibilidade de a sentença deferir honorários advocatícios de sucumbência, poderá aceitar a condição de que venham a pertencer, caso deferidos, ao advogado, ou recusá-la, sem excluir a possível negociação acerca de eventualmente abater o seu valor dos honorários contratados.

Diante do expendido, propõe-se que, na ausência de contrato escrito dispondo a respeito da titularidade dos honorários advocatícios de sucumbência, estes devem ser tidos como destinados à recomposição do patrimônio da parte vencedora na lide.

Tal solução, viável inclusive no processo civil, é de todo afinada com as peculiaridades do processo do trabalho.

Com efeito, é sabido que o princípio da proteção, que informa o direito do trabalho (direito material), também influencia, por conseqüência lógica, o direito processual do trabalho, visando a minimizar ao máximo a desvantagem que, via de regra, advém ao empregado, também no processo, por força de sua hipossuficiência e vulnerabilidade, manifestadas especialmente na dificuldade de obtenção de provas.

Não é coerente, portanto, com os princípios do processo do trabalho admitir que o trabalhador, possivelmente já tendo ajustado com seu patrono honorários de, por exemplo, 20 a 30% sobre o resultado pecuniário da ação proposta em face do empregador, efetue seu pagamento sem receber ou, ao menos, ver abatida a importância inserida na condenação do empregador a título de honorários advocatícios, a não ser que essa condição, que em princípio lhe é prejudicial, conste clara e expressamente de contrato escrito.

Do contrário, em muitos casos a proteção conferida ao empregado na lei material e processual resultaria, depois de muito trabalho, inócua na reta final do processo, visto que em relação a possível abuso por parte de seu advogado, se aplicada a literalidade dos arts. 22 e 23 da Lei nº 8.906/94, ficaria o trabalhador completamente desprotegido.

CONCLUSÃO

O surgimento e aplicação do princípio da sucumbência no processo inspirou-se na justa constatação de que a parte que tem razão não deve ficar sujeita ao desfalque de seu patrimônio para pagar as despesas necessárias à defesa de seu direito.

Não é razoável que no âmbito do processo do trabalho tal princípio, introduzido no processo civil como conseqüência da própria evolução do Direito, não seja aplicado, ainda que com as devidas e necessárias adaptações.

Se por longos anos a resistência doutrinária e jurisprudencial em assumir essa posição até se justificava pelo receio de que o processo do trabalho perdesse sua autonomia, hoje essa preocupação está superada, pois dificilmente há quem negue a viabilidade e mesmo a necessidade de se aplicar ao processo trabalhista os institutos do processo civil que decorrem do aperfeiçoamento da ciência jurídica.

O jus postulandi das partes não deve ser visto como um encargo, mas apenas como um direito que a lei lhes assegura. O simples fato de a lei, segundo o entendimento predominante, ainda admití-lo, não induz à conclusão de que o advogado seja desnecessário nas causas trabalhistas.

Sendo o advogado necessário para a adequada defesa dos direitos violados, a parte que deu causa à violação desses mesmos direitos é responsável pelo pagamento dos honorários do advogado da parte lesada. Daí que a subsistência do jus postulandi das partes no processo do trabalho não é incompatível com a condenação do vencido em honorários de advogado pela pura e simples sucumbência. Até porque o exercício do jus postulandi é absoluta exceção na realidade forense trabalhista, e o direito e o processo do trabalho, se alguma vez já foram efetivamente simples, hoje são inegavelmente complexos, de modo que a atuação de um leigo no processo, tentando defender pessoalmente seus direitos, é uma evidente temeridade.

Negar a aplicação do princípio da sucumbência é tapar os olhos para não ver essa realidade.

E restringir a sua aplicação na forma proposta pela Súmula nº 219 do TST consagra desigualdade de tratamento inaceitável entre os próprios necessitados e evidente retrocesso democrático, porquanto é negada, ao cidadão, a prerrogativa de escolher, para a defesa de seus direitos, advogado de sua confiança que aceite a respectiva incumbência.

Também consagra injustiça em relação ao trabalhador não-necessitado da assistência judiciária, impondo-lhe descabida diminuição de patrimônio para ver restabelecidos seus direitos. Prejudica, ainda, o empregador que realiza despesas contratando advogado para defender-se e, mesmo vencedor na demanda, não é ressarcido dessas despesas.

Não bastasse, serve de incentivo à proliferação de lides temerárias, visto que o risco de deduzir inúmeros pedidos de discutível razoabilidade, como se o processo fosse uma loteria, é praticamente zero, o que termina prejudicando o próprio acesso à justiça quando examinado de maneira mais abrangente, que considera e valoriza não só o ingresso em juízo sem maiores despesas, mas também a celeridade, qualidade e eficácia da prestação jurisdicional em favor de todos os jurisdicionados.

Por fim, passa simplesmente ao largo da revogação dos dispositivos da Lei                 nº 5.584/70 a respeito da assistência judiciária, como se eles permanecessem em vigor, e desconsidera a inovação legislativa contida no novo Código Civil, por força da qual os honorários de advogado são devidos como conseqüência do inadimplemento das obrigações pelo devedor.

A ampliação da competência da Justiça do Trabalho pela EC 45/2004 expôs de forma ostensiva e impiedosa a insustentabilidade da orientação assente na Súmula nº 219 do TST, que há muito tempo já não poderia prevalecer. Exemplo disso é que a própria Instrução Normativa 27/2005 do TST, editada em razão da ampliação da competência, sugere esdrúxula e inadmissível discriminação quando pretende se apliquem tratamentos distintos às partes envolvidas em causas decorrentes de relação de emprego (jus postulandi sim, honorários advocatícios não) em comparação com  as partes envolvidas em causas decorrentes de relação de trabalho lato sensu (jus postulandi não, honorários advocatícios sim).

Em termos práticos, a condenação em honorários advocatícios deve ser imposta de ofício; a condenação do trabalhador só se viabiliza em relação a pedidos em que tenha sucumbido integralmente; havendo sucumbência de ambas as partes, deve ocorrer compensação recíproca das verbas honorárias, inclusive no caso de assistência judiciária ou justiça gratuita; por força do novo Código Civil, em alguns casos a simples concessão de assistência judiciária ou justiça gratuita à parte vencida não a eximirá do pagamento dos honorários advocatícios; em alguns casos o princípio da sucumbência não será aplicado, por prevalecer o princípio da causalidade; para que os honorários advocatícios de sucumbência pertençam ao advogado, e não à parte vencedora, é necessário que tal condição conste de contrato escrito.

Espera-se ter alcançado, com o presente trabalho, o objetivo de incrementar o debate acerca do tema nele tratado e, bem assim, se admitida, no processo do trabalho, a condenação do vencido ao pagamento de honorários advocatícios pela mera sucumbência, colaborar para a fixação de diretrizes e procedimentos a serem observados em relação à matéria.

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* Trabalho de conclusão apresentado ao Curso de Pós-Graduação em Direito do Trabalho, Direito Processual do Trabalho e Direito Previdenciário – Especialização – da Universidade de Santa Cruz do Sul-UNISC para obtenção do título de Especialista em Direito do Trabalho, Direito Processual do Trabalho e Direito Previdenciário. Orientador: Prof. Dr. Gilberto Stürmer

[1] FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 1. ed. – Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 1975, p. 1334.

[2] BEBBER, Júlio César. Princípios do Processo do Trabalho. São Paulo: LTr, 1997, p. 460.

[3] Art. 106, com as exceções previstas nos seus §§ 1º e 2º: “Art. 106. O ingresso das partes em juízo requer, além da capacidade legal, a outorga de mandato escrito a advogado legalmente habilitado. § 1º Será, porém, facultada as partes a defesa dos seus direitos, quando tiverem habilitação legal, ou no caso de falta de advogado no lugar, ou recusa ou impedimento dos que houver. § 2º Em caso de assistência judiciária ou de nomeação do advogado pelo juiz, será dispensada a outorga de mandato do assistido, não podendo, porém, o patrono, sem prévia autorização escrita do assistido, praticar os atos ressalvados no art. 106.”

[4] “Art. 791. Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final. § 1º Nos dissídios individuais os empregados e empregadores poderão fazer-se representar por intermédio do sindicato, advogado, solicitador, ou provisionado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. § 2º. Nos dissídios coletivos é facultada aos interessados a assistência por advogado.”

[5] Redação original do art. 789, § 4º, da CLT: “As custas serão pagas pelo vencido ou, em se tratando de inquérito administrativo, pelo empregador, antes de seu julgamento pela Junta ou Juízo de Direito. Sempre que houver acordo, se de outra forma não for convencionado, o pagamento das custas será feito em partes iguais pelos litigantes.”

[6] Súmula 236 do TST: “HONORÁRIOS PERICIAIS. RESPONSABILIDADE – A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão relativa ao objeto da perícia.” Introduzida pela Resolução 15/1985, DJ 9.12.1985, e cancelada pela Resolução 121/2003, DJ 21.11.2003

[7] Art. 790-B, acrescentado pela Lei nº 10.537, publicada em 28.08.2002, entrando em vigor 30 dias após a data de sua publicação: “A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita.”

[8] É que, paralelamente ao jus postulandi das partes, a CLT também procurou facilitar o acesso à justiça, adotando o princípio da gratuidade, ao inexigir o pagamento prévio de custas e honorários periciais, cujo pagamento é feito ao final (CLT, arts. 789, 789-A e 789-B), sendo dispensado apenas se a parte sucumbente é beneficiária da assistência judiciária ou justiça gratuita, ressalvadas ainda as hipóteses de isenção de custas previstas no art. 790-A em favor da União, Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias e fundações públicas federais, estaduais e municipais que não explorem atividade econômica e, ainda, em favor do Ministério Público do Trabalho.

[9] BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de Direito Judiciário do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1985, p. 356.

[10] GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 146.

[11] CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 30. ed. atual. por Eduardo Carrion – São Paulo: Saraiva, 2005, p. 602

[12] Disposição similar, com efeito, já existia no art. 68 da Lei nº 4.215/63: “Art. 68. No seu ministério privado o advogado presta serviço público, constituindo, com os juízes e membros do Ministério Público, elemento indispensável à administração da Justiça.”

[13] JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA IOB, 1987-1991. São Paulo: impresso por Rumo Gráfica Editora, [1992 ou 1993], p. 294.

[14] Ibidem, p. 295

[15] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/ pesquisa.asp.> Acesso em 4.nov. 2006.

[16] § 2º do art. 102 da Constituição Federal, acrescido pela Emenda Constitucional nº 45/2004: “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.”

[17] Sensíveis a este problema, há alguns julgados que negam isenção do pagamento dos honorários periciais ao trabalhador que, apesar de vencido na matéria relativa ao objeto da perícia, resulta vencedor em outros pedidos, como se infere da ementa a seguir: “HONORÁRIOS PERICIAIS – ISENÇÃO – ART. 790-B  DA CLT. O dispositivo introduzido pelo art. 790-B da CLT em 2002 não pode ser interpretado isoladamente, ignorando as hipóteses em que o autor obteve êxito parcial no processo. Não há qualquer dúvida de que o reclamante terá direito à isenção dos honorários periciais quando todos os seus pedidos forem julgados improcedentes. No entanto, se houver créditos em seu favor, mesmo quando oriundos de pedidos que não foram objeto da prova pericial, é justo e razoável que tais valores sejam utilizados para o pagamento dos honorários do Expert. Não pode o Judiciário para reparar um direito violado do autor provocar paradoxalmente uma lesão ao direito do Perito Oficial, transferindo o risco da demanda para o Auxiliar do Juízo, mormente porque no âmbito do serviço público é proibida a prestação de serviços gratuitos (art. 4º. da Lei nº 8.112/90). É compreensível que os beneficiários da justiça gratuita não arquem com o valor dos honorários, mas não tem coerência jurídica o reclamante e, por conseqüência, o seu advogado receberem montante considerável dos direitos postulados, deixando como efeito colateral ao Perito do Juízo a imposição de prestação de serviços não remunerados. É recomendável um cuidado maior na interpretação deste dispositivo até mesmo para não se correr o risco de a isenção dos honorários comprometer a isenção que se espera dos peritos.  Na ponderação eqüitativa dos direitos envolvidos, é imperioso concluir que o benefício do art. 790-B da CLT só deve ser deferido quando o crédito do reclamante não for suficiente para cobrir o valor dos honorários periciais.” Ac. 00924-2003-032-03-00-5 RO, TRT 3ª Região, 6ª T, Rel. Sebastião Geraldo de Oliveira. Publicado em 19/05/2005. In <http://www.mg.trt.gov.br>. Acesso em 12.jun.2007.

[18] CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 30. ed. atual. por Eduardo Carrion – São Paulo: Saraiva, 2005, p. 599.

[19] Há jurisprudência que acolhe o argumento de Carrion, como se pode inferir do seguinte excerto da decisão proferida no Processo RO-3562/99 (Ac. TP. 1079/2000) do TRT da 23ª Região em 16.05.2000, Rel. Juiz Roberto Benatar: “[…] Destarte, não assiste razão à vindicante. […] Reportando-se a essa matéria Valentin Carrion leciona: […] o princípio da sucumbência se baseia na condenação proporcional e o instituto mais próximo nesta matéria seria a condenação em custas, cuja proporcionalidade (vencedor e vencido) foi afastada pela CLT (art. 789); a sucumbência exige a igualdade para com os litigantes e, portanto, a condenação do vencido, seja empregador ou empregado; é óbvio que isto necessitará de uma regulamentação legal, absolutamente específica’. (“Comentários à CLT”, 19ª ed., Saraiva, 1995, pp. 568/569).” Disponível em <http://www.trt23.gov.br/acordaos/2000/pb00021/RO993562.htm>. Acesso em 12.jun.2007.

[20] Fazemos coro, no aspecto, com Souto Maior, quando preleciona: “Argumentar-se-á contra essa idéia que o empregado pode ser prejudicado ao ter de arcar com o custo do advogado da parte contrária, quando perca o processo. Pois que assim seja, já que essa é mesmo a lógica que deve imperar na relação jurídica processual, qual seja, a de que quem perde deve arcar com o custo do processo, exatamente para que se inibam lides temerárias.” In MAIOR, Jorge Luiz Souto. Temas de processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2000, p. 42.

[21] “Art. 12. A parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las desde                que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Se dentro de cinco anos, a contar                   da sentença final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita.” Aqui, por óbvio, embora o artigo trate genericamente de “custas”, é evidente o uso da expressão em sentido amplo, e imperioso que se aplique, assim, a solução também aos honorários do advogado da outra parte, se reconhecida a obrigação na sentença.

[22] “Art. 3º A assistência judiciária compreende as seguintes isenções: […] V – dos honorários de advogado e peritos; […]”

[23] Em nossa experiência de mais de seis anos atuando no cargo de Juiz do Trabalho Substituto em diversas Varas do Trabalho do TRT da 4ª Região, testemunhamos um único caso de reclamação verbal reduzida a termo pelo Diretor de Secretaria na forma admitida pelo § 2º do art. 840 da CLT. Por sinal, o exercício do jus postulandi pelo autor, naquele caso, em nada o favoreceu, visto que em audiência foi determinada a remessa dos autos à Justiça Comum Estadual porque se tratava de servidor estatutário de um município.

[24] BEBBER, Júlio César. Princípios do Processo do Trabalho. São Paulo: LTr, 1997, p. 90.

[25] MAIOR, Jorge Luiz Souto. Temas de Processo do Trabalho. São Paulo: LTr, 2000, p. 43.

[26] Ibidem, loc. Cit.

[27] CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 30. ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 599

[28] O art. 12 já foi transcrito em nota anterior. Art. 13: “Se o assistido puder atender, em parte, as despesas do processo, o Juiz mandará pagar as custas que serão rateadas entre os que tiverem direito ao seu recebimento.”

[29] Aliás, como o advogado, em boa parte dos casos, é co-responsável com o autor pelo ajuizamento de ações contendo pedidos abusivos, entende-se que será de seu interesse cessar essa conduta, sob pena de comprometer seus próprios honorários se deferida a respectiva compensação.

[30] NEGRÃO, T.; GOUVÊA, J. R. F. Código de Processo Civil e Legislação Processual Civil em vigor. 38. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 155.

[31] 2ª Turma do STJ, Recurso Especial 285.013-RS-AgRg, Relª. Min. Eliana Calmon, julgamento em 3.05.2001, DJU 13.08.2001, p. 101. Ibidem, loc. cit.

[32] Existe expressiva corrente jurisprudencial no sentido de que a compensação dos honorários advocatícios, a contar da vigência da Lei nº 8.906/94, já não seria possível, uma vez que, segundo os arts. 22 e 23 da mesma lei, os honorários de sucumbência são, de direito, do advogado. A título de contra-argumento, pode-se dizer que o art. 21 do CPC é expresso em determinar a compensação das despesas e dos honorários no caso de sucumbência recíproca. Não se pode, ainda, olvidar que o advogado tem, muitas vezes, responsabilidade maior do que a própria parte no acionamento desnecessário e abusivo do Judiciário, deduzindo pedidos cuja ausência de fundamento não desconhece; e no caso de inadmitir-se a compensação recíproca dos honorários ficaria, ele advogado, imune a todo e qualquer ônus ou risco decorrente de sua atuação no processo, em evidente prejuízo de toda a coletividade. Além disso, é de referir que a incidência e aplicação dos arts. 22 e 23 da Lei nº 8.906/94, de modo especial no âmbito do processo do trabalho, está sujeita a vários questionamentos, conforme será explanado no último capítulo deste trabalho.

[33] “Art. 389: Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”

“Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.”

“Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional. Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.”

[34] MAIOR, Jorge Luiz Souto. Honorários Advocatícios no Processo do Trabalho: uma reviravolta imposta também pelo novo Código Civil. JUSTIÇA DO TRABALHO. Porto Alegre: HS Editora nº 232, abr. 2003, p. 16.

[35] Seria, efetivamente, inadmissível e contraditório que o credor trabalhista desfrutasse, no caso, de proteção menor do que a conferida pela lei aos credores em geral.

[36] PESSOA CAVALCANTE, J. de Q.; JORGE NETO, F. F. O novo Código Civil e a verba honorária advocatícia no Processo do Trabalho. Justiça do Trabalho. Porto Alegre: HS Editora nº 247, jul. 2004, p. 28.

[37] MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Código Civil Comentado. São Paulo: LTr, 2003, p. 265.

[38] Nesse sentido, aliás, o Enunciado 161 do CEJ: “Os honorários advocatícios previstos nos arts. 389 e 404 do Código Civil apenas têm cabimento quando ocorre a efetiva atuação profissional do advogado.” In Negrão, T.; Gouvêa, J. R. F. Código Civil e Legislação Civil em Vigor. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 146.

[39] É quase que demasiado ressaltar, aqui, o evidente risco de abrir-se caminho a abusos e arbitrariedades, talvez até fraudes, na estipulação contratual dos valores entre advogado e cliente, de modo a prejudicar o devedor e constrangê-lo a pagar quantias elevadas, fixadas unilateralmente. Daí porque o recurso às normas do CPC para o arbitramento dos honorários permanece indispensável.

[40] BRASIL. Câmara dos Deputados. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em 30.mai.2007.

[41] Loc. cit.

[42] “Art. 2º: Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes no país que necessitarem recorrer à Justiça penal, civil, militar ou do trabalho.”

[43] CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 30. ed. atual. por Eduardo Carrion, São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 596-597

[44] BEBBER, Júlio César. Princípios do Processo do Trabalho. São Paulo: LTr, 1997, p. 92. Também João de Lima Teixeira Filho destaca o caráter supletivo da assistência judiciária prestada pelo sindicato da categoria profissional: “A exigência do sindicato manter serviço jurídico para assistir o integrante da categoria, em juízo ou fora dele, é supletiva à do Estado e residual, pelo menos enquanto sobreviver a nefasta contribuição sindical compulsória. É que a CLT determina a aplicação de parte desses vultosos recursos em ‘assistência jurídica’ (art. 592, II, a), distinta da assistência judiciária, versada na Lei nº 5.584/70.” In SÜSSEKIND, A. et al. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003. 1411 p., v. 2.

[45] MAIOR, Jorge Luiz Souto. Temas de Processo do Trabalho. São Paulo: LTr, 2000, p. 33.

[46] Conforme o magistério de José Afonso da Silva, que discorre, no particular, a partir de lição doutrinária de Seabra Fagundes, o princípio da isonomia, enquanto dirigido ao legislador, exige que a lei deva reger, com os mesmos ônus e vantagens, situações idênticas, e distinguir situações que sejam entre si distintas; e enquanto dirigido ao juiz, tal princípio constitui regra de interpretação, a impor que o juiz deva sempre dar à lei o entendimento que não crie distinções. In SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, pp. 215 e 218.

[47] “Art. 789. Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e serão calculadas: I – quando houver acordo ou condenação, sobre o respectivo valor; II – quando houver extinção do processo, sem julgamento do mérito, ou julgado totalmente improcedente o pedido, sobre o valor da causa; III – no caso de procedência do pedido formulado em ação declaratória e em ação constitutiva, sobre o valor da causa; IV – quando o valor for indeterminado, sobre o que o juiz fixar. § 1º As custas serão pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da decisão. No caso de recurso, as custas serão pagas e comprovado o recolhimento dentro do prazo recursal. § 2º Não sendo líquida a condenação, o juízo arbitrar-lhe-á o valor e fixará o montante das custas processuais. § 3º Sempre que houver acordo, se de outra forma não for convencionado, o pagamento das custas caberá em partes iguais aos litigantes. § 4º Nos dissídios coletivos, as partes vencidas responderão solidariamente pelo pagamento das custas, calculadas sobre o valor arbitrado na decisão, ou pelo Presidente do Tribunal.”

[48] Lei de Introdução ao Código Civil – Decreto-lei 4.657, de 4 de setembro de 1942.

[49] Nesse sentido a doutrina: “Mais tarde, a Lei nº 10.537, de 27 de agosto de 2002, trouxe novo regramento para o art. 789, da CLT, e simplesmente não repetiu a regra contida no § 10 mencionado. Com isto, a matéria pertinente à assistência judiciária ficou sem regulamento específico na Justiça do Trabalho, pois não existe em nosso ordenamento jurídico o fenômeno da repristinação, conforme previsão expressa da LICC, fazendo com que para tal matéria se recorra, necessariamente, à Lei nº 1.060/50, que nenhuma ligação faz, por óbvio, à assistência sindical, perdendo, por completo, o sentido de se vincular o pagamento de honorários advocatícios no processo do trabalho somente em tal hipótese.” MAIOR, Jorge Luiz Souto. Honorários Advocatícios no Processo do Trabalho: uma reviravolta imposta também pelo novo Código Civil. Justiça do Trabalho. Porto Alegre: HS Editora nº 232, abr. 2003, p. 15.

[50] Abstraída a questão do percentual, entendemos que também não se pode excluir a possibilidade de aplicação  do § 4º do CPC em relação às causas de pequeno valor ou de valor inestimável, nas quais o valor dos honorários é fixado por apreciação eqüitativa do juiz. Do contrário, em várias situações o pequeno valor da causa ou a própria natureza do direito questionado desestimulariam a atuação de advogado no processo. No primeiro caso, pode-se citar o caso de empregado que sofre desconto indevido no salário, de R$ 40,00, por exemplo. Para ele se trata de importância que lhe faz falta e pode comprometer seu sustento. Mas se os honorários do advogado, arbitrados na sentença, se limitarem ao percentual de 20% (ou 15%, para quem aplica a limitação da Lei nº 1.060/50) sobre o valor da condenação, é óbvio que o trabalho do profissional praticamente não estará sendo remunerado. No segundo caso, cita-se o caso de empregado que pretende anular advertências aplicadas pelo empregador, de modo a desconstituir o suporte para possível e futuro rompimento do contrato por justa causa, de iniciativa patronal. Se não houver aplicação do § 4º do art. 20 do CPC, é difícil imaginar o parâmetro para definir a remuneração do advogado do autor, caso o empregador seja sucumbente.

[51] Sobre o princípio da isonomia, ver nota 46, retro.

[52] O § 3º, em nosso entendimento, impõe incontornável violação ao art. 789 da CLT, além de incorrer em contradição evidente com o art. 1º da própria Instrução, não devendo, portanto, ser aplicado.

[53] O contraste pode ser notado concretamente confrontando-se as seguintes decisões da 2ª Turma do TRT da 4ª Região:

“SALDO DE PEQUENA EMPREITADA – Hipótese em que, diante da falta de prova documental que demonstre os valores ajustados para a contraprestação dos serviços realizados, tem-se que as partes ajustaram o preço de R$ 13.256,67 para o pagamento de todo o trabalho, importância que tem respaldo na prova pericial que adota, para tanto, os valores comumente praticados no mercado.”

No corpo do acórdão consta: “O reclamante insurge-se contra a decisão que indeferiu o pedido de honorários de assistência judiciária, argumentando ser profissional autônomo, contratado por empreitada, e que, nessas condições, não teria como ser assistido por advogado de sindicato, pois inexistente. Assim, diante de sua declaração de pobreza, entende que deve ser deferido o pedido de honorários de assistência judiciária.              A questão merece análise diversa, em face da ampliação da competência da Justiça do Trabalho prevista na Emenda Constitucional nº 45/2004, bem como da orientação extraída da Instrução Normativa 27 do TST (art. 5º) e do art. 5º, LXXIV, da Constituição da República. O art. 5º da referida IN 27 do TST estabelece que ‘Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência’.

Considerando a condenação imposta ao reclamado e, pois, sua sucumbência no feito, bem como a situação econômica do reclamante (art. 4º da Lei nº 1.060/50), conforme declaração da fl. 03, dá-se provimento ao apelo para condenar o réu ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.” Ac. 00004-2005-662-04-00-4 (RO), Relatora Juíza MARIA BEATRIZ CONDESSA FERREIRA, publicação em 21.07.2006. In <http://www.trt4.gov.br/>. Acesso em 12.jun. 2007.

Eis excerto da fundamentação do outro julgado: “Vencida a Relatora que, revisando posicionamento anteriormente adotado, considera cabível a condenação na verba honorária mediante declaração de pobreza na forma prevista na Lei nº 1.060/50. Isso porque, a partir da Emenda Constitucional 45/2005, com o aumento da competência material da Justiça do Trabalho, foi cancelada a jurisprudência dominante no sentido de que os honorários assistenciais somente eram devidos quando preenchidos os requisitos da Lei 5.584/70 e, portanto, manter o entendimento acerca da indispensabilidade da credencial sindical, implica tratamento desigual que fere o princípio da isonomia inscrito na Constituição Federal, de modo que proveria o recurso, uma vez que a parte afirma não ter condições de demandar em juízo sem prejuízo próprio e da família conforme declaração à fl. 07. Entretanto, a Turma Julgadora considera que nenhum reparo merece a sentença que deixou de condenar a demandada ao pagamento dos honorários advocatícios, uma vez que ausentes os requisitos exigidos pela Lei nº 5.584/70. É que a reclamante litiga sem o abrigo de advogado credenciado junto ao seu sindicato profissional, não preenchendo assim os requisitos previstos no art. 14 da Lei nº 5.584/70 e, portanto, não há o que prover.” Ac. 01242-2005-373-04-00-6 (RO), 2ª T., Rel.ª Juíza Carmen Gonzalez, publicação em 1º.06.2007. In <http://www.trt4.gov.br>. Acesso em 12 jun. 2007.

Como se vê, no primeiro caso o pequeno empreiteiro autônomo, que segundo o acórdão foi contratado para empreitada no valor de mais de treze mil reais, mesmo não juntando credencial sindical obteve condenação da parte adversa, pessoa física, ao pagamento de honorários de advogado. Em contrapartida, no segundo caso uma empregada doméstica (que em tese poderia ser empregada do mesmo demandado do primeiro caso) teve negada a condenação do empregador ao pagamento da verba. Entende-se evidenciada, data venia, a quebra do princípio da isonomia.

[54] BEBBER, Júlio César. Princípios do Processo do Trabalho. São Paulo: LTr, 1997, p. 93.

[55] MIRANDA, Pontes. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo I, arts. 1° a 45. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 394.

[56] STJ 4ª T., REsp 237.449-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., J. 11.06.2002, DJU 19.08.2002, p. 169.             In Negrão, T.; Gouvêa, J. R. F. Código de Processo Civil e Legislação Processual Civil em Vigor. 38. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 142.

[57] Cumpre referir que há jurisprudência minoritária em contrário, ou seja, que admite a fixação de honorários na fase de execução da sentença.

[58] CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 30. ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 602.

[59] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho: doutrina e prática forense; modelos de petições, recursos, sentenças e outros. 21. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2004, p. 221.

[60] Nesse sentido a Súmula nº 268 do TST, com a redação determinada pela Resolução nº 121/2003,                DJ 21.11.2003: “PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA ARQUIVADA – A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.”

[61] “Art. 3º A assistência judiciária compreende as seguintes isenções: […] V – dos honorários de advogado e peritos; […]”

[62] O § 2º do art. 11 da Lei nº 1.060/50 estabelece que “A parte vencida poderá acionar a vencedora para reaver as despesas do processo, inclusive honorários do advogado, desde que prove ter a última perdido a condição legal de necessitada.” Ou seja, mesmo que o beneficiário da assistência judiciária fosse vencedor na causa, bastava-lhe perder, no futuro (no prazo de cinco anos, conforme o art. 12), a condição de necessitado, para que tivesse de restituir à parte vencida o valor que recebera a título de despesas do processo, inclusive os honorários do advogado.

[63] Aqui é relevada, para efeito de análise, a tese da revogação dos dispositivos da Lei nº 5.584/70 a respeito da assistência judiciária, já esboçada em seção precedente.

[64] Nesse sentido BEBBER, Júlio César. Princípios do Processo do Trabalho. São Paulo: LTr, 1997, pp. 61 e 62.

[65] Ver, a propósito, a subseção 5.2, acima, na qual criticamos a interpretação e aplicação ampliativa da            Lei nº 1.060/50 no tocante à dispensa do pagamento de honorários de advogado da parte adversa quando a parte vencida é beneficiária da assistência judiciária.

[66] De ressalvar que, na linha de entendimento que se propõe, no caso de sucumbência parcial haverá compensação recíproca, e a possibilidade de dispensa, então, será restrita ao saldo final eventualmente devido pelo trabalhador.

[67] Negrão, T.; Gouvêa, J. R. F. Código de Processo Civil e Legislação Processual Civil em Vigor. 38. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 143

[68] “Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: […] IV – quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V – quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada; VI – quando não ocorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; […]          § 3º O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos números IV, V e VI; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.

[69] Nesse caso, salvo melhor juízo, nada sendo referido acerca dos honorários de advogado, cada parte arcará com os honorários de seu patrono. Supõe-se, aqui, que a transação tenha contado com a assistência e concordância dos advogados das partes, pois em caso contrário, ao menos em tese, estes poderão questionar seu direito aos honorários de sucumbência independentemente da transação das partes, mormente se houver decisão condenando a parte adversa ao pagamento de honorários.

[70] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp.> Acesso em 6.jun.2007.

[71] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp.> Acesso em 6.jun.2007.

[72] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp.> Acesso em 6 jun. 2007.

[73] “Art. 21. Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados.”

[74] Que dispõe ser nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência.

[75] Aliás, se ao advogado empregado, subordinado hierarquicamente ao empregador, é reconhecida a disponibilidade do direito aos honorários, mais ainda deve ser reconhecida em relação ao advogado autônomo.

[76] Lei nº 8.078, de 11.09.1990 – Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências

[77] De notar que a defesa do consumidor, conforme o art. 170, V, da Constituição Federal, é um dos princípios da ordem econômica.